REsp 2183365 - DECISAO

DECISÃO GABRIEL DA SILVA GONÇALVES, e RICARDO JOSÉ DE JESUS SOARES interpõem recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 5006294-41.2022.8.21.0037. Os acusados foram condenados a 1 ano e 8 meses de reclusão mais multa, no regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nas razões do recurso especial, os recorrentes apontam violação do art. 28-A do Código de Processo Penal. Sustenta que, "considerando que o tipo penal oferecido na denúncia foi afastado pelo Tribunal no acórdão da apelação, sendo reconhecido o crime de tráfico privilegiado, o qual tem pena inferior a 4 anos de reclusão, caberá ao Tribunal Mineiro oportunizar o acordo de não persecução penal, remetendo o processo ao Ministério Público para que se manifeste acerca da legalidade e conveniência do acordo" (fl. 352). Requerem o provimento do recurso a fim de que seja oportunizado à parte o acordo de não persecução penal. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso. Decido. Em relação ao oferecimento de ANPP, o Tribunal de origem rejeitou o pleito da defesa pelos seguintes fundamentos (fls. 311-313, grifei): Com efeito, acerca de sua natureza jurídica, prevalece o entendimento de que se trata de uma discricionariedade (ou oportunidade) regrada do órgão ministerial quando preenchidos todos os requisitos previstos no art. 28-A, caput e parágrafos do CPP - e não um direito subjetivo do acusado. Essa conclusão é obtida a partir da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes. In casu, ao deixar de apresentar proposta de ANPP, consignou o parquet: " .. Deixa de oferecer proposta de suspensão condicional do processo ou acordo de não persecução penal aos denunciados, em virtude da reprovabilidade do delito e do não preenchimento da condição objetiva presente no caput do art. 28-A do Código de Processo Penal, eis que a pena mínima do crime em comento ultrapassa 4 anos .. " (ordem nº 03). Nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, é uma circunstância objetiva para a concessão da benesse a prática de infração penal que possua pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, contudo, in casu, verifico que os recorrentes foram denunciados pela prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, que possui pena mínima abstrata em 05 (cinco) anos de reclusão. Embora o § 1º do referido artigo disponha que "Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto", nos termos do entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, tais causas de aumento ou diminuição de pena devem estar descritas na denúncia (AgRg no HC n. 788.988/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023). .. Então, considerando que o Ministério Público, no momento do oferecimento da exordial acusatória, não entendeu ser passível a aplicação de qualquer minorante capaz de reduzir a reprimenda de tráfico de drogas ao ponto de se preencher o requisito objetivo necessário, e, posteriormente, também verificou não ser possível o oferecimento do ANPP, fundamentando devidamente sua decisão, não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa. Dessa forma, REJEITO a preliminar. É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mende s, pacificou a controvérsia a respeito da retroatividade do acordo de não persecução penal, ocasião em que foram firmadas as seguintes teses: 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. No âmbito desta Corte Superior prevalecia a compreensão de que cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Contudo, as duas Turmas Criminais já se pronunciaram a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende dos recentíssimos julgados a seguir: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, que afastou a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) em caso de peculato em continuidade delitiva. 2. O recorrente foi condenado por peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, e teve a pena substituída por restritivas de direitos, com concessão de justiça gratuita. 3. O tribunal de origem entendeu que a continuidade delitiva impede a aplicação do ANPP, considerando-a como indício de dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a continuidade delitiva impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 5. Outra questão é se o ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, mesmo após o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A continuidade delitiva não está prevista como impedimento para o ANPP no art. 28-A, §2º, II, do CPP, que menciona apenas condutas habituais, reiteradas ou profissionais. 7. A inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade. 8. O Supremo Tribunal Federal admite a celebração do ANPP em processos já em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. Tese de julgamento: "1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR. (AREsp n. 2.406.856/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024, grifei.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE NEGADA PELO TRIBUNAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO ADVENTO DO INSTITUTO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À TESE FIXADA PELO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO, DESDE QUE O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO (HC 185.913/DF). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado para anular acórdão de apelação criminal, visando converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público proponha acordo de não persecução penal, conforme art. 28-A do CPP. 2. O Tribunal de Justiça rejeitou a alegação defensiva, afirmando que o acordo só seria cabível para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tivesse sido recebida. 3. A condenação transitou em julgado em 14/9/2023, mas o pedido foi formulado antes do trânsito em julgado, em embargos de declaração e na apelação. II. Questão em discussão 4. A questão em debate consiste em saber se é possível aplicar retroativamente o acordo de não persecução penal em processos em andamento na data de vigência da Lei n. 13.964/2019, mesmo após o recebimento da denúncia. 5. Outra ponto relevante é se a ausência de confissão do réu até a vigência da lei impede a proposta do acordo. III. Razões de decidir 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento, desde que o pedido seja feito antes do trânsito em julgado (Habeas Corpus n. 185.913/DF, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 18/9/2024). 7. A ausência de confissão do réu até a vigência da Lei n. 13.964/2019 não impede a proposta do acordo, conforme decisão do STF. 8. Verificada a possibilidade de aplicação do instituto, a ordem deve ser concedida para desarquivar a ação penal e permitir que o Ministério Público local avalie a proposta do acordo. IV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida para desarquivar a ação penal e determinar que o Ministério Público local se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024. (HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024, grifei.) No presente caso, observa-se que o pleito de oferecimento de ANPP foi formulado em apelação, de modo que a condenação não havia transitado em julgado. Além disso, verifica-se que a Corte local deu provimento ao recurso da defesa para reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e, por conseguinte, fixou a reprimenda em 1 ano e 8 meses de reclusão, motivo pelo qual a negativa do Promotor de Justiça acerca do não preenchimento do requisito legal (pena mínima inferior a 4 anos) não subsiste. Assim, verificada a possibilidade de aplicação do instituto, em conformidade com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, cabível o acolhimento do pleito recursal. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, V, "a", do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a fim de que provoque o Ministério Público estadual, com o objetivo de verificar a possibilidade de oferecimento do ANPP, devendo eventual recusa ser devidamente fundamentada. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA