RHC 204752 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por ROBERTO KRUGER FILHO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento do HC n. 5054365-36.2024.8.24.0000/SC. Extrai-se dos autos que o Ministério Público ofereceu denúncia em face do recorrente, pelo suposto cometimento do crime previsto no art. 171, caput, do Código Penal. A Defensoria Pública, em sede de Resposta à Acusação, entendeu por postular o oferecimento do ANPP. Instado a se manifestar, o órgão ministerial fundamentou a negativa aduzindo que o recorrente não faria mais jus ao acordo porque a denúncia já havia sido recebida. Desta forma, o juízo de origem decidiu pelo indeferimento do pedido. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 41): "HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PEDIDO DE NULIDADE DO PROCESSO. TESE QUE DISCUTE A APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 13.964/2019. PEDIDO PARA ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA, NOS TERMOS DO ARTIGO 28-A, §14 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. INSTRUÇÃO ENCERRADA. PROCESSO NA FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS. ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA E MAJORITÁRIO NO STJ DE QUE SOMENTE É CABÍVEL A APLICAÇÃO RETRAOTIVA CASO NÃO RECEBIDA A DENÍNCIA. MATÉRIA AFETADA NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEMA 1098 . INEXISTÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA." Nas razões do presente recurso, o recorrente pretende o envio dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, com fulcro no art. 28-A, §14, do CPP, tendo em vista ser controvertida a matéria referente à retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal nos processos em que não houver condenação definitiva. Nesse sentido, sustenta o preenchimento dos requisitos necessários à oferta do acordo. Requer, assim, seja determinada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP, mantendo a suspensão do curso da ação penal. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 72/73), as informações foram devidamente prestadas (fls. 79/116 e 117/119); e o Ministério Público Federal se manifestou pela concessão da ordem (fls. 123/128). É o relatório. Decido. Conforme relatado, busca-se, no presente recurso, a possibilidade de oferecimento do ANPP. Por oportuno, colaciono os seguintes trechos do acórdão impugnado quanto ao tema: "Não obstante o parecer favorável do douto Procurador de Justiça, a ordem não comporta a concessão. A autoridade impetrada indeferiu pleito idêntico com a seguinte fundamentação (ev. 112): II - Do acordo de não persecução penal A defesa manifestou o cabimento do acordo de não persecução penal, já o Ministério Público manifestou-se contrariamente ao pleito ao argumento de que já houve superação do limite temporal para oferecimento do benefício (início da ação penal). Em análise aos autos, razão assiste ao Ministério Público. Justifico, o benefício previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal não é mais aplicável ao caso, tendo em vista que a denúncia já foi recebida. Pois bem. O entendimento majoritário jurisprudencial em relação ao acordo de não persecução criminal, tem natureza pré-processual, ou seja, não cabe o oferecimento após o recebimento da denúncia. Sobre o tema, colhe-se do STF: (..) Insatisfeita com os termos da decisão em questão, a defesa invoca a divergência jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, bem como o caminho que acredita que irá seguir o Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, para pleitear a nulidade do processo e o encaminhamento dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do artigo 28-A, §14 do Código de Processo Penal. Entretanto, não obstante os judiciosos argumentos da combativa defesa, tem-se que não há precedente qualificado e vinculante a obrigar as instâncias ordinárias a reconhecer a retroatividade da norma. No âmbito dos julgados desta egrégia Quinta Câmara Criminal, restou fixado o entendimento de que a aplicação retroativa da Lei 13.964/2019 somente é possível nos casos em que ainda não recebida a denúncia. (..) No caso concreto, como dito na decisão que indeferiu o pedido liminar (ev. 10), "a instrução criminal já foi encerrada, estando o feito na fase de alegações finais da defesa, ou seja, eventual propósito que se buscaria evitar com o ANPP já não se aplica mais, tendo em vista a finalização da instrução". Dessa forma, não há se falar em flagrante ilegalidade sendo suportado pelo paciente a permitir a concessão da ordem." Consoante os trechos destacados, o Ministério Publico deixou de oferecer o Acordo de Não Persecução Penal ao recorrente, pois o recebimento da denúncia já teria ocorrido, assim como o encerramento da instrução criminal. De fato, há ilegalidade a ser corrigida. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do HC n. 185.913/DF (Tribunal Pleno, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024), entre outras teses, firmou o seguinte entendimento: "É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de proces sos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Seguindo tal orientação, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1098, a Terceira Seção definiu que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. Cito: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) No caso, a denúncia foi recebida em 21/8/2019 e ação penal está em andamento na vigência da Lei n. 13.964/2019 - informações extraídas do Tribunal de origem. Portanto, em cumprimento ao comando emergente da decisão vinculante da Suprema Corte, impõe-se o provimento do recurso, com o encaminhamento dos autos ao Ministério Público estadual, para pronunciar-se quanto à propositura do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Vale registrar que o promotor natural é aquele com legitimidade originária para atuar no caso. Assim, independentemente do momento de reconhecimento da aplicação do acordo, compete ao membro do Ministério Público em primeira instância celebrar a negociação, já que a retroatividade do ANPP deve alcançar o momento anterior ao início da ação penal, visando à reparação de danos e à prevenção de um processo judicial e suas consequências. Como o ANPP objetiva a desjudicialização, à luz da justa causa, de conflitos e a promoção de respostas mais rápidas e menos onerosas, que impactam positivamente nas relações sociais afetadas pela criminalidade, atuando como "instrumentos político-criminais de relegitimação, limitação e redução dos danos causados pelo direito penal" (STJ, REsp n. 2.038.947/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024), o órgão do Ministério Público legitimado para oferecer a denúncia é quem deve verificar os requisitos para eventual celebração do acordo, o qual poderia ter sido adotado se a norma estivesse vigente. Do ponto de vista prático, o envio dos autos à primeira instância permite que, em caso de recusa do acordo pelo membro ministerial, caiba recurso administrativo ao órgão superior, conforme previsto no art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal. Pela mesma linha de raciocínio, o juízo natural para homologação é o mesmo que proferiu a decisão de recebimento da denúncia, única interpretação capaz de assegurar o indefectível atendimento às diretrizes estruturais dos parágrafos 4º e 5º do mesmo dispositivo de regência: "§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor. .. § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor." Trata-se de crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa (delito de estelionato), cuja pena mínima é inferior a 4 anos; não há comprovação de reincidência e, ao que tudo indica, o recorrente não foi beneficiado com transação penal ou suspensão condicional do processo nos últimos 5 anos, razão pela qual, dentro dos limites cognitivos possíveis nesta Instância Superior, a princípio, preenche os requisitos objetivos para o oferecimento do acordo. Assim, os presentes autos devem remetidos ao Ministério Público estadual, para que se manifeste a respeito da celebração do ANPP. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "c", do RISTJ, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, determinando o encaminhamento dos autos ao juízo de origem, a fim de que aquela Corte inste a manifestação do Ministério Público Estadual sobre a celebração do ANPP em favor do recorrente e impulsione o incidente correlato até eventual homologação. Publique-se. Intimem-se. EMENTA