AREsp 2865728 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de FLAVIO DE ANDRADE SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0809947-36.2023.8.19.0066. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa (fl. 632). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 69). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO. ARTIGO 16, §1º, IV, DA LEI 10.826/03. PRELIMINARES. EMENDATIO LIBELLI. DESCRIÇÃO FÁTICA CONTIDA NA DENÚNCIA COMPATÍVEL COM O CRIME DESCRITO NO TIPO PENAL DO ARTIGO 16, §1º, IV, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. DESNECESSIDADE DE ADITAMENTO. ARTIGO 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DISCRICIONARIDADE DO PARQUET. NEGATIVA FUNDAMENTADA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 14, CAPUT, DA LEI 10.826/03. INCABÍVEL. ACUSADO DETIDO COM ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. SUBSUNÇÃO DA CONDUTO AO TIPO PENAL. RESPOSTA PENAL. IRRETOCÁVEL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ARTIGO 44 DO ESTATUTO REPRESSOR. REGIME ABERTO." (fl. 52) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 184). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA DECISÃO COLEGIADA EM RECURSO DE APELAÇÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO. CONTRADIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA E PREQUESTIONAMENTO" (fl. 184) Em sede de recurso especial (fls. 227/236), a defesa apontou violação ao art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, sustentando, preliminarmente, a possibilidade do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP - porquanto " .. não há motivação hábil para que o recorrente não gozasse do benefício .. " (fl. 235). Requer, ainda, a desclassificação da conduta do art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003 para a descrita no art. 14, caput, do mesmo diploma legal. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (fls. 267/277). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça (fl. 288). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 403/414). Sem contraminuta. Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fl. 731). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Acerca da pretensão recursal, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO consignou o seguinte (fls. 62/68): "In casu, o Ministério Público justificou o não oferecimento do ANPP, primeiramente, ao oferecer a denúncia pelo delito do artigo 35 c/c 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06: .. Em sede de contrarrazões, após a emendatio libelli, manteve a negativa: .. Ora, no caso concreto, evidente que, apesar da pena mínima cominada ao delito e de ser o apelante primário e não ostentar antecedentes, o acordo de não persecução penal não se monstra necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, uma vez que ficou comprovado, a partir do robusto conjunto probatório colhido, que ele portava em sua cintura uma arma de fogo com numeração suprimida, pronta para ser acionada a qualquer momento uma vez que municiada com 5 (cinco) cartuchos intactos do mesmo calibre. Não bastasse, ainda que não tenha sido comprovada a estabilidade e permanência do vínculo associativo, é certo que o contexto da prisão e flagrante indica ao menos a aproximação do recorrente à facção criminosa "Comando Vermelho". Perceptível, assim, o potencial lesivo de sua conduta, bem como a periculosidade do apelante, a impedir a celebração da avença pretendida pela defesa. Portanto, verifica-se que o ANPP não foi oferecido em razão das particularidades do caso concreto, não constituindo o referido instituto direito subjetivo do réu e, sim, poder-dever do Parquet no âmbito de sua discricionariedade regrada, conforme a jurisprudência pátria: .. Assim, rejeito as preliminares e adentro no MÉRITO: DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. .. Primeiro bom esclarecer que, em que pese o artefato com o qual o apelante foi flagrado seja considerado de uso permitido, fato é que o inciso IV do §1º do artigo 16 do Estatuto do Desarmamento prevê como crime portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, seja ela de uso permitido ou restrito. Outrossim, o tipo penal supracitado não dispõe acerca da intenção do agente, bastando que esteja praticando um dos verbos nucleares - portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer - com arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, de modo a inviabilizar sua imediata identificação, para que incorra nas penas do dispositivo legal, tratando-se de crime de perigo abstrato e de mera conduta, não exigindo a demonstração de perigo concreto, cujo bem jurídico tutelado pela norma penal é a segurança pública. .. Frise-se que, mesmo se a numeração de série for identificada pela perícia, a subsunção à norma permanece: .. Dito isto, inconcebível a pretensa desclassificação, uma vez que a conduta do apelante corresponde à prevista no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei 10.826/03." O oferecimento do ANPP é prerrogativa discricionária do Ministério Público, nesse contexto, tendo o Parquet apresentado justificativa para o não oferecimento do benefício, descabe ao Poder Judiciário impor tal obrigação. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 180, § 1º, DO CP. ACORDO DE NÃO PERSEUÇÃO PENAL - ANPP. DISCRICIONARIEDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ART. 59 DO CP. AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. A propósito: AgRg no REsp n. 2.018.531/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 11/10/2023.) 2. Tendo o Parquet concluído que o ANPP é insuficiente para a prevenção e reprovação do crime, descabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar o acordo em âmbito penal. 3. O fato do recorrente, após receber o veículo, produto de crime anterior, clonar a placa, gerando dezenas de multa em nome de terceiro que, por isso, perdeu sua CNH e teve que contratar advogado para anular as infrações administrativas, extrapola em muito o tipo penal e autoriza o aumento na primeira fase da dosimetria. 4. O regime prisional semiaberto é mesmo o adequado ao caso, considerando a pena aplicada (3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão) e a existência de circunstância judicial desfavorável. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.481.691/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL CULPOSA, AMBOS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA DO MP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 2. No caso, o Ministério Público estadual, justificou a negativa em oferecer o ANPP ao insurgente, opção confirmada pela Procuradoria Geral da República, tendo em vista a ausência de confissão e a gravidade do crime, tudo a demonstrar estar a recusa devidamente justificada e a afastar a violação apontada pela defesa. 3. Além disso, ao compreender que a apresentação do referido acordo somente é possível quando ainda não oferecida a denúncia e que não há direito subjetivo do réu a tal benefício, a Corte estadual agiu em consonância com a jurisprudência do STJ. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.086.519/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.) Nos termos da jurisprudência desta Corte, é incabível a desclassificação da conduta do art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei n. 10.286/2003 para o crime do art. 14, caput, da mesma Lei, pois a arma apreendida possuía sinal de identificação adulterado. A propósito: DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. BUSCA DOMICILIAR. TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR A 2021. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DE FORMA RETROATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DESCLASSIFICAÇÃO DE CRIME. DESNECESSIDADE. RÉU CONDENADO PELO ART. 16, DA LEI N. 10.286/2003. CRIME QUE TIPIFICA AS CONDUTAS DE POSSUIR E PORTAR. AGRAVO DESPROVIDO. .. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se há nulidade na busca domiciliar realizada com autorização da corré e se é possível a desclassificação do crime do art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.286/2003, para o crime do art. 16, caput, da mesma Lei. III. Razões de decidir .. 7. A desclassificação do crime não é cabível, pois a arma apreendida possuía sinal de identificação adulterado, conforme tipificado no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.286/2003. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. Não há nulidade na busca domiciliar realizada com autorização da corré e em cumprimento de mandado de busca e apreensão. 2. A alteração de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado não autoriza revisão criminal. 3. A desclassificação do crime de posse de arma de fogo de uso restrito para posse de arma de fogo de uso permitido não é cabível quando a arma possui sinal de identificação adulterado". .. (AgRg no HC n. 917.069/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA