RHC 199873 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por EDSON JÚNIO MIRANDA contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC n. 2111916-68.2024.8.26.0000/SP). Consta dos autos que o recorrente foi denunciado como incurso nos artigos 33, caput e 35, caput, ambos da lei n. 11.343/06. No presente recurso ordinário, a defesa alega que o recorrente estaria sofrendo constrangimento ilegal, consubstanciado na negativa de remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, após recusa no oferecimento do acordo de não persecução Penal (ANPP) pelo Promotor de Justiça em atuação n o primeiro grau de jurisdição. Requer, ao final, o provimento do recurso para que seja determinada a remessa dos autos ao Ministério Público ou, alternativamente, a concessão imediata do benefício. Caso não acolhida a pretensão principal, requer, subsidiariamente, a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público para análise da viabilidade de proposição do acordo de não persecução penal (ANPP) conforme fls. 84-100 dos autos. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 121-123). É o relatório. DECIDO. A defesa se insurge contra o indeferimento de remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, após a negativa de oferecimento do acordo de não persecução penal em primeiro grau, com justificativa na ausência dos requisitos legais. O Tribunal de origem denegou a ordem em habeas corpus originário pelos seguintes fundamentos (fls. 68-79): "No caso em tela, o MP justificou sua recusa no fato de a somatória das penas mínimias in abstracto dos crimes imputados ao paciente não ser inferior a 04 anos. Ou seja, a possibilidade de se ofertar a benesse ao paciente já encontra barreira em requisito legal objetivo, pois ele foi denunciado como incurso nos artigos 33, caput, (pena mínima de 05 anos) e 35, caput, (pena mínima de 03 anos) da lei n. 11.343/06. Vale lembrar que, ao analisar a possibilidade de se propor o ANPP, deve ser considerada a somatória das penas mínimas de todos os delitos imputados na denúncia .. No caso do paciente, verifica-se que a soma das penas mínimas chega a 08 anos, o que inviabiliza a propositura do acordo de não persecução penal, o qual é reservado, dentre outros requisitos, a situações em que a pena mínima cominada seja inferior a 04 anos .. De mais a mais, não estando presente requisito objetivo, a concessão do benefício não é juridicamente possível, logo, a remessa do caso à instância revisional do Ministério Público seria uma providência inócua, pois, ainda que a PGJ entendesse por ofertar o ANPP, o juízo de origem não poderia homologá-lo". Assim, conforme fundamentado no acórdão, o recorrente não faz jus ao benefício do art. 28-A do Código de Processo Penal porque não cumpre os requisitos legais, em especial, o da pena mínima ser inferior a 4 (quatro) anos, considerando a somatória das penas mínimas dos delitos ora imputados. Vejamos a redação do dispositivo invocado: "Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (..) § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código". No caso concreto, não obstante justificada a impossibilidade de oferecimento do benefício pelo Ministério Público, convém ressaltar que a propositura do acordo não constitui um direito subjetivo do acusado. Nesse sentido: O instituto do ANPP não se consubstancia em um direito subjetivo do acusado, podendo o Ministério Público oferecê-lo, se presentes os requisitos legais, ou não, a partir de uma estratégia de política criminal adotada pela Instituição" (AgRg no REsp n. 2.025.524/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/6/2023). Sendo assim, cumpre ao Ministério Público, titular da ação penal pública, decidir sobre a possibilidade, ou não, do acordo de não persecução penal, desde que de forma fundamentada, não cabendo ao Poder Judiciário revisar o mérito legalmente embasado exarado pelo Ministério Público, ou mesmo forçá-lo a uma eventual oferta. No caso dos autos, ao apresentar a denúncia, o Ministério Público manifestou-se no sentido do não cabimento do benefício (fl. 72): "(..) Deixo de propor acordo de não persecução penal em razão da soma das penas cominada em abstrato aos crimes imputados, que impede o benefício. (..)". Após defesa prévia do paciente, o órgão ministerial manteve a recusa (fl. 45): "Também não é o caso de oferecimento de acordo de não persecução penal ao corréu EDSON. Isso porque, as circunstâncias da abordagem, notadamente a atuação organizada no transporte, em veículo blindado e caminhão e descarregamento de expressiva quantidade e variedade de entorpecente no valor estimado em dez milhões de reais no varejo, demonstram conduta criminosa habitual e profissional ao tráfico, incompatíveis com a figura do tráfico privilegiado. Observo, ainda, que o acusado também foi denunciado pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/05. Logo, a soma das penas mínimas cominada s em abstrato impede o benefício. Ainda, o ANPP é prerrogativa institucional do Ministério Público e não direito subjetivo público do réu" A defesa, então, requereu a remessa dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público, para avaliar a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal no caso, nos termos do artigo 28- A, § 14, do Código de Processo Penal, mas o pedido foi indeferido pelo juízo. Dessa forma, a negativa de remessa dos autos à instância superior do Ministério Público não configura constrangimento ilegal, especialmente nos casos em que se encontra evidente a ausência dos requisitos legais que possibilitariam a celebração do referido acordo, como ocorreu na espécie, considerando o somatório das penas mínimas dos delitos imputados. Nesse sentido: O indeferimento da remessa dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público para avaliar possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal justifica-se pela contumácia do réu na prática de crimes contra a honra, impedimento de ordem objetiva, previsto no art. 28-A, § 2º, II, do CPP" (AgRg no RHC n. 175.650/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 11/10/2023). "Não há ilegalidade que justifique a ordem de habeas corpus, porque o próprio Ministério Público (agravante) deixou de oferecer o acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, "tendo em vista que o denunciado não confessou a prática do crime, além de possuir maus antecedentes" (..), e ainda "o denunciado ostenta registro policial pela prática de delito contra liberdade sexual, posse de drogas, ameaça e várias ocorrências por furto qualificado, evidenciado, em tese, habitualidade em delitos contra o patrimônio - o que, ademais, tornaria inócua a proposição de remessa ao PGJ, uma vez que o MPRS já firmou orientação no sentido de afastar a aplicação do instituto nestas hipóteses (Provimento nº 01/2020-PGJ, art. 3º, IV)". O Juízo de 1º grau, analisando as razões invocadas, e, de forma fundamentada, negou o envio dos autos à instância revisora, em razão de ter sido devidamente apontado pelo Ministério Público o não preenchimento dos requisitos pelo agente como fundamento para a recusa da apresentação da proposta" (AgRg nos EDcl no RHC n. 163.417/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Des. Convocado do TJDFT, DJe de 15/9/2023). O acordo de não persecução penal é fase prévia e alternativa à propositura de ação penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal: 1) delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos; 2) ter o investigado confessado formal e circunstancialmente a infração; e 3) suficiência e necessidade da medida para reprovação e prevenção do crime. Além disso, extrai-se do §2º, inciso II, que a reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional afasta a possibilidade da proposta. O pretendido acordo deixou de ser ofertado em razão do Ministério Público ter considerado estarem ausentes os requisitos objetivos e subjetivos para a proposição, tendo sido destacado que a ré não confessou a infração. Outrossim, descumprido um dos requisitos objetivos do ANPP (a confissão, neste caso), não é cabível a remessa para o órgão superior do Ministério Público. "Uma vez exercido o direito de solicitar a revisão, cabe ao Juízo avaliar, com base nos fundamentos apresentados pelo Parquet, se a recusa em propor o ajuste foi motivada pela ausência de algum dos requisitos objetivamente previstos em lei e, somente em caso negativo, determinar a remessa dos autos ao Procurador-Geral" (HC n. 664.016/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021)" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.048.216/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/5/2023). Ante o exposto, não constatada a flagrante ilegalidade, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Publique-se. Intimem -se. EMENTA