RHC 209264 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por ARI ZANETTI, CLAIR MARIA VARNIER ZANETTI, LOIVA INES TOMBINI e ANDERSSON JOSE TOMBINI contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no HC nº 5048937-73.2024.8.24.0000. Depreende-se dos autos que os recorrentes foram condenados por infração ao art. 90 da Lei nº 8.666/93, por duas vezes, na forma do art. 69 do CP. A Defesa alega, em síntese, que os recorrentes atendem a todos os requisitos legais para fins da não-persecução penal, nos termos do Art. 28-A, §2º do CPP. Sustenta que havendo recusa por parte do Ministério Público no oferecimento de proposta de acordo, pode o investigado requerer a revisão da matéria pelo órgão ministerial superior do Parquet. Defende a possibilidade de retroatividade do ANPP para sua aplicação em processos iniciados antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. Requer, no mérito, a suspensão do andamento processual da ação originária e que seja determinada diligência a fim de intimar o Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal. Acórdão denegatório da decisão da autoridade impetrada à fl. 147. Decisão que negou provimento ao agravo regimental interposto contra o referido acórdão condenatório às fls. 224/226. Decisão que indeferiu a liminar requerida à fl. 271/273. Informações prestadas pelo Tribunal impetrado às fls. 280/410. Parecer do MPF às fls. 419/430, onde se manifesta pelo não conhecimento do recurso e, eventualmente, pelo seu desprovimento. É o relatório. DECIDO. O recurso não deve ser conhecido. Em resposta ao ofício expedido por esta Corte Superior, o Tribunal recorrido aduziu as seguintes informações: "Nos autos da Ação Penal n. 0900016-77.2015.8.24.0124, o juízo da Vara Única da Comarca de Itá/SC, em 07.01.21, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na denúncia para condenar os ora recorrentes, cada qual, à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, todos por infração ao art. 90 da Lei n. 8.666/93, por duas vezes, na forma do art. 69 do Código Penal, sendo concedido o direito de recorrerem em liberdade. Na ocasião, o corréu Luiz Antônio Tombini teve extinta a sua punibilidade e os coacusados Alisson Luiz Tombini e Karoline Zanetti foram absolvidos (doc. 1). Irresignada, a defesa dos recorrentes interpôs recurso de apelação n. 0900016-77.2015.8.24.0124 (doc. 2). Em suas razões, pugnou pela absolvição de Loiva Inês Tombini, alegando que tanto a denúncia quanto a sentença não demonstraram sua efetiva participação nos fatos 1 e 2 e pela absolvição de Ari Zanetti e Clair Maria Varnier Zanetti, sustentando que não restou comprovado o vínculo entre a conduta e o agente, bem como o dolo específico dos recorrentes e o prejuízo ao erário. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da ofensa ao art. 59 do Código Penal, diante da fundamentação inidônea na fixação da pena-base, acima do mínimo legal, quanto à vetorial consequência do crime, porquanto avaliada negativamente com base em elementos próprios do tipo penal, incorrendo em bis in idem, além da readequação do regime de pena para o semiaberto. A Primeira Câmara Criminal, em sessão de julgamento realizada no dia 05.08.21, decidiu, à unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, apena para fixar o regime semiaberto para o cumprimento das reprimendas (doc. 3). Em face do aresto, foram opostos Embargos de Declaração, os quais não foram conhecido pelo Colegiado, em sessão de julgamento realizada no dia 23.09.21, por se tratar de rediscussão de matéria (doc. 4). A defesa interpôs, então, Recurso Especial, que somente ascendeu a esse Tribunal Superior em virtude de ulterior Agravo (doc. 5), autuado sob o n. 2.108.179/SC, o qual não foi conhecido ante a sua intempestividade, motivando a interposição de outros recursos, em processamento. Posteriormente, na data de 19.06.24 a defesa dos ora recorrentes impetrou perante o Supremo Tribunal Federal o Habeas Corpus n. 242.811 (doc. 6). Em suas razões, alegou que a decisão que recebeu a denúncia foi teratológica, pois crimes cometidos com mais de quatro anos de diferença foram tratados como um crime em concurso material, o que é processualmente incorreto, pugnando pelo afastamento do concurso de crimes. Irresignada, a defesa dos recorrentes interpôs recurso de apelação n. 0900016-77.2015.8.24.0124 (doc. 2). Em suas razões, pugnou pela absolvição de Loiva Inês Tombini, alegando que tanto a denúncia quanto a sentença não demonstraram sua efetiva participação nos fatos 1 e 2 e pela absolvição de Ari Zanetti e Clair Maria Varnier Zanetti, sustentando que não restou comprovado o vínculo entre a conduta e o agente, bem como o dolo específico dos recorrentes e o prejuízo ao erário. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da ofensa ao art. 59 do Código Penal, diante da fundamentação inidônea na fixação da pena-base, acima do mínimo legal, quanto à vetorial consequência do crime, porquanto avaliada negativamente com base em elementos próprios do tipo penal, incorrendo em bis in idem, além da readequação do regime de pena para o semiaberto. A Primeira Câmara Criminal, em sessão de julgamento realizada no dia 05.08.21, decidiu, à unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, apena para fixar o regime semiaberto para o cumprimento das reprimendas (doc. 3). Em face do aresto, foram opostos Embargos de Declaração, os quais não foram conhecido pelo Colegiado, em sessão de julgamento realizada no dia 23.09.21, por se tratar de rediscussão de matéria (doc. 4). A defesa interpôs, então, Recurso Especial, que somente ascendeu a esse Tribunal Superior em virtude de ulterior Agravo (doc. 5), autuado sob o n. 2.108.179/SC, o qual não foi conhecido ante a sua intempestividade, motivando a interposição de outros recursos, em processamento. Posteriormente, na data de 19.06.24 a defesa dos ora recorrentes impetrou perante o Supremo Tribunal Federal o Habeas Corpus n. 242.811 (doc. 6). Em suas razões, alegou que a decisão que recebeu a denúncia foi teratológica, pois crimes cometidos com mais de quatro anos de diferença foram tratados como um crime em concurso material, o que é processualmente incorreto, pugnando pelo afastamento do concurso de crimes. aventada em primeiro grau (doc. 11). Inconformados, os ora recorrentes interpuseram Agravo Interno, reiterando as razões do remédio constitucional, argumentando que o recebimento da denúncia e o subsequente processamento até a sentença condenatória estavam maculados pela falta de oferta do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme a Lei 13.964/2019. A Primeira Câmara Criminal, em sessão de julgamento realizada no dia 21.11.24, decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, sublinhando que a questão de fundo não traria o resultado prático esperado pelos agravantes e que não houve embate quanto aos fundamentos da decisão agravada (doc. 12). Irresignados, os ora recorrentes interpuseram o presente Recurso Ordinário, no qual se prestam as presentes informações." As informações prestadas evidenciam que a questão de fundo exposta na impetração constitui tese que não foi enfrentada pela Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: " .. 4. Eventual aplicação dos institutos de arrependimento posterior ou eficaz e desistência voluntária deve ser previamente examinada pelas instâncias originárias, sob pena de indevida supressão de instância. .. " (AgRg no HC n. 755.804/TO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, D Je de 15/12/2022). A propósito: AgRg no HC n. 688.805/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, D Je de 11/3/2022; e AgRg no HC n. 779.647/SC, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, D Je de 15/12/2022. Assinalo que, para se considerar o tema tratado pela instância a quo, é necessária a efetiva manifestação cognitiva sobre a temática suscitada, de modo a cotejar a realidade dos autos com o entendimento jurídico indicado. De toda forma, também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. O acordo de não persecução penal, incluído no ordenamento jurídico brasileiro pela lei nº 13.964/19, aliado à transação penal e à suspensão condicional do processo, constitui instrumento de política criminal voltado a evitar o encarceramento de quem comete infração penal de menor expressão, quando evidenciado tratar-se de medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime, incluindo-se na denominada Justiça Negocial. Este Tribunal Superior possui o firme entendimento de que o oferecimento do ANPP é atribuição exclusiva do Ministério Público e não direito subjetivo do réu. Neste sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONFISSÃO FORMAL. AUSÊNCIA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal é instituto despenalizador, que tem por objetivo mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, a que está sujeito o Ministério Público. Não se trata, portanto, de direito subjetivo do réu, mas sim de uma faculdade do órgão acusador, a quem compete, uma vez preenchidos os requisitos legais, deliberar sobre ser a medida necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. Assim, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, deverão ser analisados os seguintes requisitos: i) confissão formal e circunstancial da prática da infração penal; ii) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e iii) necessidade e suficiência da medida para reprovação e prevenção do crime. (..) (AgRg no RHC 193349 / MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexra Turma, Julgado em 09/09/2024) Por óbvio, não se trata de conferir ao órgão acusador um grau de discricionariedade absoluto, de modo a relegar a seu puro alvedrio o oferecimento ou não do acordo de não persecução penal ou de qualquer instrumento de Justiça Penal Negocial, sob pena de esvaziamento do escopo do instituto. Cuida-se, portanto, de verdadeiro poder-dever do Ministério Público, o qual precisa se desincumbir do ônus de fundamentar adequadamente a decisão pela não oferta do acordo. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL CULPOSA, AMBOS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA DO MP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal, de modo semelhante ao que ocorre com a transação penal ou com a suspensão condicional do processo, introduziu, no sistema processual, mais uma forma de justiça penal negociada. Se, por um lado, não se trata de direito subjetivo do réu, por outro, também não é mera faculdade a ser exercida ao alvedrio do Parquet. O ANPP é um poder-dever do Ministério Público, negócio jurídico pré-processual entre o órgão (consoante sua discricionariedade regrada) e o averiguado, com o fim de evitar a judicialização criminal, e que culmina na assunção de obrigações por ajuste voluntário entre os envolvidos. Como poder-dever, portanto, observa o princípio da supremacia do interesse-público - consistente na criação de mais um instituto despenalizador em prol da otimização do sistema de justiça criminal - e não pode ser renunciado, tampouco deixar de ser exercido sem fundamentação idônea, pautada pelas balizas legais estabelecidas no art. 28-A do CPP. (..) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 2086519 / SP, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 09/10/2023). No caso dos autos, a defesa optou por deixar o curso do processo fluir regularmente sem, em momento algum, suscitar a questão atinente ao não oferecimento do ANPP - e a correlata questão da incidência do instituto quando ausente a confissão do réu - abordando-a somente na oportunidade em que protocolou a impetração perante o STF, circunstância que implica preclusão quanto à matéria. Não se verifica, portanto, qualquer ilegalidade a ser contornada. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Publique-se. Intimem-se. EMENTA