AREsp 2611998 - DECISAO

DECISÃO Aproveito o bem lançado relatório do representante do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 596/598): Trata-se de agravo em recurso especial interposto por Carlos Henrique Fernandes (e-STJ fls. 532/552), em face de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou seguimento ao recurso especial defensivo (e-STJ fls. 501/503). Consta nos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 c/c art. 71, caput, do Código Penal, à pena de 10 meses de detenção e dezessete dias-multa. A Defesa, por sua vez, interpôs apelação, a qual restou desprovida pelo Tribunal estadual nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 384): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90). AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS EM 65 (SESSENTA E CINCO) OPORTUNIDADES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE DE CRIMES. DELITO COMETIDO POR 65 (SESSENTA E CINCO) VEZES. MESMO QUE SE CONSIDERE A FRAÇÃO MÁXIMA DE EXASPERAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA, A QUANTIDADE EXACERBADA DE DELITOS COMETIDOS PERMITE O AUMENTO QUANTO AO VETOR "CULPABILIDADE". AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PEDIDO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NA PRIMEIRA FASE, QUANTO AO VETOR "CONSEQUÊNCIA DO CRIME". ACOLHIMENTO. PENA QUE DEVE SER AUMENTADA EM 1/6 (UM SEXTO) EM VIRTUDE DO EXCESSIVO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. REPARAÇÃO DOS DANOS (CPP, ART. 387, IV). FIXAÇÃO VIÁVEL. AUSÊNCIA DE ÓBICE LEGAL À FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO À FAZENDA PÚBLICA. EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE ELEMENTOS QUE SEGURAMENTE APONTAM O AUTOR DA INFRAÇà O E O MONTANTE ILICITAMENTE APROPRIADO. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DISPONÍVEIS À FAZENDA ESTADUAL PARA COBRANÇA DE VALORES INADIMPLIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO QUE NÃO AFASTAM O PREVISTO NO ART. 387, INCISO IV, DO CPP. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Irresignada, a Defesa opôs embargo declaratório no qual sustenta a omissão do Tribunal estadual na análise da possibilidade de oferta de acordo de não persecução penal, apesar de não ter tecido nenhuma alegação no apelo defensivo. O Tribunal estadual, por sua vez, rejeitou os embargos declaratórios, nos termos da ementa a seguir transcrita (e-STJ fl. 414): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90). AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS EM 65 (SESSENTA E CINCO) OPORTUNIDADES. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PROVIDO. ALEGADA OMISSÃO INDIRETA. NÃO OCORRÊNCIA. PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (CPP, ART. 28-A). MATÉRIA NÃO VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO, TAMPOUCO NAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS APRESENTADAS PELA DEFESA. JULGAMENTO EM CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. BENEFÍCIO QUE PODE SER OFERTADO ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECEDENTES. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO QUANTO À AUSÊNCIA DA ANÁLISE DE DOLO ESPECÍFICO E CONTUMÁCIA DELITIVA DO CONDENADO. INVIABILIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO. NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO QUE JÁ CARACTERIZA O TIPO PENAL. ADEMAIS, EMBARGANTE CONDENADO PELO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA, POR 65 (SESSETA E CINCO) VEZES. EMBARGOS REJEITADOS. No recurso especial inadmitido, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" da Constituição, a Defesa sustenta, em síntese, a ocorrência de violação do art. 9º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, bem como do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, art. 28-A, do Código de Processos Penal, e art. 2º da Lei nº 8.137/90. Ao final, requer o reconhecimento da ilegalidade decorrente do não encaminhamento do feito ao Ministério Público para oferta de ANPP e, alternativamente, a absolvição do ora agravante das imputações que lhe foram dirigidas (deixar de recolher ICMS próprio), por reputar atípicas as condutas, em respeito ao art. 2.º, II, da Lei 8.137/90. O Tribunal estadual, ao negar seguimento ao recurso especial defensivo, fundamentou sua decisão na incidência das Súmulas nº 211 do Superior Tribunal de Justiça e 282 do Supremo Tribunal Federal. Daí a interposição do presente agravo em recurso especial, no qual a Defesa sustenta, em síntese, que não incidem os óbices das Súmulas nº 211 do STJ e 282 do STF. Manifestou-se o Parquet Federal, pois, pelo desprovimento do agravo (e-STJ fls. 596/599). É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo. O presente recurso especial comporta provimento. Isso, porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n. 185.913, em 18/9/2024, concluiu pela possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) às ações penais em andamento na data da vigência da Lei n. 13.964/2019, até o trânsito em julgado da condenação. Eis a ementa do julgado: Direito Penal e Processual Penal. Habeas corpus. ANPP - Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP, inserido pela Lei 13964/2019). Aplicação da lei no tempo e natureza da norma. Norma processual de conteúdo material. Natureza Híbrida. Retroatividade e possibilidade de aplicação aos casos penais em curso quando da entrada em vigor da Lei 13964/2019 (23.1.2020). Concessão da ordem. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em face de acórdão da quinta turma do Superior Tribunal de Justiça em que se discute a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP) a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o Acordo de Não-Persecução Penal (ANPP) previsto no art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), pode ser aplicado a fatos anteriores à sua entrada em vigência (23.1.2020) III. Razões de decidir 3. O ANPP, introduzido pelo Pacote Anticrime, é negócio jurídico processual que depende de manifestação positiva do legitimado ativo (Ministério Público), vinculada aos requisitos previstos no art. 28-A do CPP, de modo que a recusa deve ser motivada e fundamentada, autorizando o controle pelo órgão jurisdicional quanto às razões adotadas. 4. O art. 28-A do CPP, que prevê a possibilidade de celebração do ANPP, é norma de natureza híbrida (material-processual), diante da consequente extinção da punibilidade, razão pela qual deve ser reconhecida a sua incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória. 5. O acusado/investigado não tem o direito subjetivo ao ANPP, mas sim o direito subjetivo ao eventual oferecimento ou a devida motivação e fundamentação quanto à negativa. A recusa ao Acordo de Não Persecução Penal deve ser motivada concretamente, com a indicação tangível dos requisitos objetivos e subjetivos ausentes (ônus argumentativo do legitimado ativo da ação penal), especialmente as circunstâncias que tornam insuficientes à reprovação e prevenção do crime. 6. É indevida a exigência de prévia confissão durante a Etapa de Investigação Criminal. Dado o caráter negocial do ANPP, a confissão é circunstancial , relacionada à manifestação da autonomia privada para fins negociais, em que os cenários, os custos e benefícios são analisados, vedado, no caso de revogação do acordo, o reaproveitamento da confissão circunstancial (ad hoc) como prova desfavorável durante a Etapa do Procedimento Judicial. 7. O Órgão Judicial exerce controle quanto ao objeto e termos do acordo, mediante a verificação do preenchimento dos pressupostos de existência, dos requisitos de validade e das condições da eficácia, podendo decotar ou negar, de modo motivado e fundamentado, a respectiva homologação (CPP, art. 28-A, §§ 7º, 8º e 14) 8. Nas hipóteses de aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo. Se eventualmente celebrado o ANPP, será competente para acompanhar o seu fiel cumprimento o juízo da execução penal e, em caso de descumprimento, devem ser aproveitados todos os atos processuais anteriormente praticados, retomando-se o curso processual no estágio em que o feito se encontrava no momento da propositura do ANPP. IV. Dispositivo e tese 9. Concedida a ordem de habeas corpus para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do ANPP, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle na forma do § 14 do art. 28-A do CPP. Teses de julgamento: 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XL e LVII; 98, I; Código Penal, art. 2º, caput e parágrafo único; Código de Processo Penal, art. 28-A, caput, incisos I a V e §§ 1º a 14. Jurisprudência relevante citada: HC 75.343/SP; HC 127.483/PR; Inq 4.420 AgR/DF; Pet 7.065-AgRg/DF; ADI 1.719/DF; Inq 1.055 QO/AM; HC 74.305/SP; HC 191.464 AgR/SC. (HC 185.913, relator GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/9/2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18/11/2024 PUBLIC 19/11/2024, grifei.) A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, com a finalidade de se adequar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, julgou o Tema n. 1.098, em 23/10/2024, entendendo ser possível o oferecimento do ANPP, nos processos em andamento na data do julgamento do habeas corpus pela Suprema Corte, até o trânsito em julgado da condenação. Eis a ementa do julgado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para determinar o envio dos autos ao Juízo de origem, a fim de que o Ministério Público estadual oficiante se manifeste sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP, nos termos da fundamentação retro. Ficam prejudicados os demais pedidos. Publique-se. Intimem-se. EMENTA