HC 1013306 - DECISAO

DECISÃO Em petição de habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado em favor de MARCO ANTONIO DE PAULA, alega-se coação ilegal em relação a acórdão do Tribunal de origem. O paciente foi condenado por infração ao artigo 33, caput e §4º, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por 2 (duas) penas privativas de direito, e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa (fls. 120-140). O Tribunal local, em apelação, manteve a condenação e a pena aplicada pelo juízo sentenciante (fls. 63-90). Neste habeas corpus, a defesa sustenta que os autos devem ser remetidos ao Ministério Público para que o órgão de acusação avalie a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP). Discorre-se que se negou o pedido de remessa sem apresentar fundamentação adequada para tanto (fls. 2-7). As informações requisitadas foram prestadas (fls. 146-189). O parecer do Ministério Público Federal está assim ementado (fls. 191-195): HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.). RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NA SENTENÇA. ATENDIMENTO AO REQUISITO OBJETIVO PARA O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ACÓRDÃO QUE ENTENDEU PRECLUSA A MATÉRIA E, TAMBÉM, INEXISTENTE A CONFISSÃO. TEMA REPETITIVO N. 1.303 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO. PARECER NO SENTIDO DA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS A ORIGEM PARA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO EXAMINE A POSSIBILIDADE DO ACORDO, MOMENTO NO QUAL, SE HOUVER ACEITAÇÃO, A CONFISSÃO DEVERÁ SER FEITA. É o relatório. O Tribunal de origem não reconheceu o pedido de remessa dos autos ao Ministério Público Estadual para que o órgão acusador avaliasse a possibilidade de oferecimento de proposta de ANPP, motivando a negativa da seguinte forma (fl. 77-78): .. Nessa perspectiva, verifica-se que, a partir do momento em que o Ministério Público recusou a oferta do referido acordo (mov. 27.1), cabia à defesa de Marco Antônio solicitar a remessa dos autos à instância revisora do Parquet, com fulcro no art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, o que, todavia, não ocorreu, conforme análise da petição de defesa prévia anexa ao mov. 71.1., de modo que não se pode ignorar que a questão está preclusa. .. Ocorre que, no caso em apreço, ainda que a pena mínima cominada ao delito (considerada a minorante do tráfico privilegiado) seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o acusado não confessou formal e circunstancialmente a autoria delitiva, de sorte que ausente requisito objetivo para oferecimento do ANPP. Por sua vez, o juízo de primeiro grau não acolheu o pedido, fundamentando sua decisão nos seguintes termos (fl. 123): .. A douta Defesa também suscitou, preliminarmente, ser necessária a abertura de vista dos autos ao Ministério Público para a propositura do acordo de não persecução penal ao acusado, sustentando a satisfação de suas condições, sobretudo após eventual reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Tal pedido, extemporâneo, não pode ser ora atendido, máxime considerando que o Ministério Público, na primeira oportunidade em que se manifestou neste processo-crime, fundamentou sua recusa à proposta de acordo de não persecução penal (cota de mov. 36.1, item 2), haja vista ser a pena mínima superior a 4 (quatro) anos, não se preenchendo parte dos requisitos do artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal. Ademais, a Defesa não solicitou tempestivamente a remessa do feito à Procuradoria-Geral da Justiça, procedimento estabelecido no § 14 do artigo 28-A do mesmo Codex, não tendo abordado a questão na defesa prévia de mov. 71.1, conquanto o Ministério Público já tivesse se manifestado a respeito, quando do oferecimento da denúncia, não cabendo a interferência, portanto, do Poder Judiciário, dada a própria natureza do instituto em comento. Ainda em análise da sentença, observa-se que o juízo singular colacionou trecho da denúncia em que o Ministério Público discorre sobre a impossibilidade de oferecer proposta de ANPP (fl. 77): .. O MINISTÉRIO PÚBLICO oferece denúncia em 04 (quatro) laudas.1. 2. Deixa de oferecer proposta de suspensão condicional do processo e acordo de não persecução penal ao denunciado MARCO ANTÔNIO DE PAULA, vez que as penas privativas de liberdade mínimas cominadas, em abstrato, ultrapassam 04 (quatro) anos. (..)" (mov. 36.1). Neste caso, assiste razão ao impetrante. Observa-se que a fundamentação ministerial para o não oferecimento da proposta de acordo consistiu, tão somente, na indicação das penas abstratas previstas para o crime. Após, na sentença, a pena aplicada foi inferior e possibilitaria a celebração do ajuste. Portanto, não subsistiu o motivo inicialmente indicado pelo órgão acusatório para não oferecer a proposta de ANPP. No julgamento do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a egrégia Quinta Turma estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Os fundamentos determinantes dessa conclusão foram: (i) a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva; e (ii) a impossibilidade de que o excesso de acusação prejudique o réu. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA. ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. CABIMENTO DO ANPP. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - É cabível o acordo de não persecução penal na procedência parcial da pretensão punitiva. II - No caso em tela, o e. Tribunal a quo, ao julgar o recurso de apelação interposto pela Defesa, deu-lhe parcial provimento, a fim de reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299), tornando, assim, objetivamente viável a realização do acordo de não persecução penal, em razão do novo patamar de apenamento - pena mínima cominada inferior a 4 (quatro) anos. Houve, portanto, uma relevante alteração do quadro fático jurídico, tornando-se potencialmente cabível o ANPP. III - Assim, nos casos em que houver a modificação do quadro fático jurídico, como no caso em questão, e ainda em situações em que houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível o instituto negocial. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 2.016.905/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJEN de 14/3/2023). O entendimento continua sendo aplicado em decisões recentes da Quinta Turma: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. .. A jurisprudência das Turmas do STJ reconhece a necessidade de retorno dos autos à origem para oportunizar a proposta de ANPP quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado. 4. No caso, o paciente foi inicialmente denunciado por tráfico de drogas, mas, na sentença foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP. 5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte. .. (AgRg no HC n. 964.717/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.) Sobre a ausência de confissão documentada nos autos, embora seja um requisito para a celebração do ajuste, tal declaração pode ser colhida posteriormente, no momento da celebração do acordo. Nesse sentido, após os julgamentos do Habeas Corpus n. 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal e dos Recursos Especiais n. 1.890.343/SC e 1.890.344/RS por esta Corte Superior, fixou-se o entendimento de que "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação". Anote-se que a possibilidade de avaliação da propositura de acordo de não persecução penal não é o mesmo que se reconhecer "direito subjetivo do réu à proposta do ANPP, mas, sim, permitindo que seja avaliado pelo Ministério Público a possibilidade de oferta do acordo diante do novo enquadramento jurídico à espécie" (AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJe de 6/6/2025). No caso dos autos, vislumbra-se ser viável a remessa dos autos ao órgão ministerial para análise da possibilidade de oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal, porquanto o pedido de exame da viabilidade do oferecimento de ANPP foi exercido antes do trânsito em julgado da ação (em alegações finais e, posteriormente, reiterado em apelação criminal). Ante o exposto, com fulcro no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do egrégio Superior Tribunal de Justiça, concedo o habeas corpus para determinar que os autos restituam-se à origem e que o Ministério Público examine a viabilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal. Expeçam-se as comunicações necessárias. Publique-se. Intimem-se. EMENTA