REsp 2176363 - DECISAO

DECISÃO Aproveito o bem lançado relatório do representante do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 1.114/1.118): Trata-se de recurso especial interposto por Aracy de Oliveira Campos do acórdão mediante o qual o Tribunal Regional Federal da 2ª Região deu parcial provimento à apelação, apenas para reajustar o valor do dia-multa, mantendo a condenação pelo crime contra a ordem tributária, nos termos da seguinte ementa (fls. 697/699 e-STJ): PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART, 1º, I DA LEI 8.137/90. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROVA EMPRESTADA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS NO TOCANTE AO VALOR DO DIA MULTA. I - Recorrente que na condição de administrador da empresa ECOVERDE URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA - ME omitiu informações na Declaração Anual do Simples Nacional, deixando de declarar receitas recebidas pela prestação de serviços à Prefeitura de Vila Velha, repercutindo no não recolhimento de tributos (IRPJ; CSLL; PIS e COFINS) estimados em R$ 1.799.173,61. II - O que se afere para efeito de condições para ajuizamento da ação penal, à luz da súmula vinculante nº 24 é a constituição definitiva do crédito tributário, confirmada como efetivada em 02/01/2013, com o devido encaminhamento da representação fiscal para fins penais. III - Preliminar de inépcia da denúncia afastada. Só há inépcia quando não se consiga concluir, logicamente, por quais fatos delituosos se está levando a questão a juízo. Porém, a denúncia descreve de forma compreensível os fatos, atribuindo-os ao apelante na condição de responsável pela pessoa jurídica, circunstância que este não nega em seus depoimentos, embora sustente, sem trazer elementos de corroboração, que a administração seria exercida também e conjuntamente por outras pessoas, o que de forma alguma exclui o nexo causal. IV - Alegada responsabilidade objetiva não caracterizada, à vista de autoria que também restou apontada em razão do quanto informado pela Prefeitura de Vila Velha dando conta de que era o próprio réu quem assinava como representante da empresa as questões relativas ao contrato firmado com aquela municipalidade. Ademais, a alegação de inépcia resta preclusa com a prolação da sentença condenatório, conforme assente na jurisprudência do c. STJ. V - Defesa que sustenta a incompetência do Juízo, argumentando que os fatos descritos na denúncia não se amoldariam ao art. 1º, inciso I, mas sim ao art. 2º, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, pleiteando emendatio libelli e declaração de incompetência do Juízo de origem, com consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal e oferecimento de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95). Pretensão improcedente, subsidiariedade do art. 2º, I, da Lei 8.137/1990 relativamente ao tipo do art. 1º, I, do mesmo diploma legal, distinguindo-se na seara do resultado. Enquanto o crime do art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 é material, exigindo, portanto, que a fraude perpetrada ocasione a supressão ou diminuição de tributo devido, aquele do art. 2º, I, da mesma Lei exsurge como delito formal, sem que, para sua consumação, seja necessária a produção do resultado naturalístico. No caso, houve resultado material com débito definitivamente constituído, o que afasta a pretensão de emendar o libelo e, por coerência, a alegada incompetência e a pretensão de lograr quaisquer dos VI - Alegada ilicitude da prova emprestada não caracterizada. Magistrado que indeferiu o pedido ministerial para substituição de testemunhas, mas autorizou o encarte de elementos de convicção, notadamente depoimentos colhidos em ação penal conexa envolvendo a mesma empresa e réu, tratando de fatos similares, distintos em relação aos tributos sonegados e períodos e teve prova testemunhal produzida sob contraditório. O c. STJ já pacificou a orientação no sentido de que não há vedação para utilização da prova emprestada, ainda que não exista identidade de partes, desde que garantido o contraditório e a ampla defesa por meio de manifestação quanto ao teor da prova emprestada, como ocorreu no caso concreto. VII - Prova emprestada que envolve depoimentos de pessoas relacionadas à empresa e que serviram para corroborar autoria (gestão de fato), ocorreram em ação penal que contou com as mesmas partes, não havendo como negar-lhe validade, sobretudo porque a defesa, cientificada e acessando o conteúdo da prova emprestada, sobre ela nada requereu em sede de diligências complementares (art. 402 do CPP), quando poderia por exemplo, solicitar a repetição ou complementação desses depoimentos, não indicando prejuízo ou cerceamento de defesa a se reconhecer, não sendo exigência de validade da prova emprestada que se possa ou não reproduzi-la, na forma do art. 372 do CPP. VIII - Materialidade e autoria demonstradas, não apenas com base na Representação Fiscal para Fins Penais como também em documentos apresentados pela Prefeitura de Vila Velha atestando o pagamento de valores relativos a contrato firmado com a ECOVERDE URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA - ME e que não foram submetidos ao fisco. IX - Redução da pena ao mínimo legal que não encontra amparo na prova dos autos. Sentença que considerou apenas as consequências do crime como circunstância judicial negativa do art. 59 do CP, e considerou o valor do tributo estimado descontados juros e multa, mas ainda assim alcançando valor sonegado da ordem de R$ 618.267,72. A ocorrência de prejuízo é ínsita ao crime de sonegação tributária do art. 1º da Lei 8.137/90 e é vetor importante para dosar a pena, conforme a orientação pacífica do e. STJ. Entender de outro modo, violaria o princípio da individualização da pena. X - Especificamente para os crimes tributários materiais ainda se cogita da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I da Lei nº 8.137/90, incidente para os casos nos quais se configure, também em razão do valor sonegado, "grave dano à coletividade". E, apesar de não constar na referida Lei um parâmetro objetivo a ser utilizado no momento da dosimetria da pena (visto que uma definição matemática também seria contrária ao princípio da individualização), o C. STJ firmou entendimento no sentido de que deve ser utilizada a Portaria PGFN 320 como parâmetro para aferição da referida causa de aumento, de modo que os julgados mais recentes vão no sentido de considerar a figura dos "créditos prioritários", da ordem de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), para fins de reputar caracterizado o grave dano à coletividade. XI - No caso concreto, se fossem considerados na dosimetria os juros e multas, os fatos estariam enquadrados, segundo as diretrizes do c. STJ, na causa de aumento do art. 12, I da Lei 8.137/90. Mas de qualquer forma, se R$ 1.000.000,00 de reais é o critério para a incidência da causa de aumento, bem como valor estimado pela Fazenda Nacional como diretriz de prioridade, não há nenhuma possibilidade de considerar sonegação que supera R$ 600.000,00 como algo que não imponha a consideração negativa das consequências do crime. XII - Com relação a pretensão de ver estabelecida uma fração fixa de 1/8 para cada circunstância judicial negativa, embora existam precedentes jurisprudenciais firmando orientações quantitativas de acréscimo, não há absolutamente nenhum preceito normativo que indique intenção legislativa de tornar a dosimetria um método meramente aritmético, tanto quanto não há nenhum dispositivo de lei que fixe balizas estanques ou mesmo frações no exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o que certamente impactaria na mais precisa individualização da pena como princípio constitucionalmente assegurado no art. 5º, inciso XLVI da CRFB/88. XIII - Mesmo que não haja regra aritmética que estipule relação direta entre o número de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o quantum de afastamento da pena mínima cominada no texto legal, esse pode ser um dos métodos balizadores da dosimetria. No entanto, o critério adotado pelo Magistrado sentenciante levou em consideração o grau de intensidade na valoração das circunstâncias desfavoráveis, o que fez de forma individualizada, à luz das peculiaridades do caso concreto, repercutindo em acréscimo de 8 meses na pena que gravita entre 2 e 5 anos, o que se mostra absolutamente proporcional e razoável. XIV- Aliás, este crime tributário em especial é a evidência mais caricata de que a fração fixa não atende ao princípio constitucional da individualização da pena. Imagine-se, por exemplo, dois empresários primários, sem antecedentes, praticando crimes tributários sob circunstâncias que não induzem exasperação, mas cujos crimes repercutiram em tributos sonegados da ordem de R$ 200.000,00 e R$ 800.000,00. Em ambos os casos não incidiria a causa de aumento do art. 12, I da Lei 8.137/90 embora ambos também, envolvendo valores expressivos de sonegação, induziriam desfavoráveis consequências do crime. Fica então bastante evidente que esses crimes ostentam consequências cuja lesividade destoa entre si e não poderiam resultar em penas idênticas, a demonstrar a impossibilidade de se cogitar aqui de frações fixas. XV - Condenação confirmada e pena privativa de liberdade mantida em 2 anos e 8 meses de reclusão e 50 dias multa. XVI - A quantidade de dias multa está igualmente razoável e proporcional à pena privativa de liberdade. Contudo, o valor do dia multa merece reparo, visto que a sentença o fixou no máximo legal (5 salários- mínimos - art. 49 do CP), ao passo que o réu declara rendimentos da ordem de R$ 5.000,00, havendo sim desproporcionalidade que ensejou inclusive manifestações ministeriais no sentido do parcial provimento do apelo defensivo neste particular, tanto em sede de contrarrazões quanto em parecer. Valor do dia multa reduzido à 1/5 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. XVII - Com relação à pretensão de redução também da pena pecuniária substitutiva do art. 44 do CP, não procede a irresignação defensiva. A pena neste ponto foi fixada atendendo a condição econômica do réu e dentro das balizas razoáveis do art. 45, §1º do CP, sendo passível de parcelamento com base no art. 50 do CP, pedido que deverá ser oportunamente veiculado perante o MM. Juízo da Execução Penal. XVIII - Recurso ministerial NÃO PROVIDO e recurso defensivo PARCIALMENTE PROVIMENTO, apenas para reduzir o valor do dia-multa. Às fls. 811/818, a recorrente veicula pedido incidental de oportunização de proposta de acordo de não persecução penal. Manifestou-se o Parquet Federal, pois, pela conversão do feito em diligência (e-STJ fls. 1.114/1.119). É o relatório. Decido. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n. 185.913, em 18/9/2024, concluiu pela possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) às ações penais em andamento na data da vigência da Lei n. 13.964/2019, até o trânsito em julgado da condenação. Eis a ementa do julgado: Direito Penal e Processual Penal. Habeas corpus. ANPP - Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP, inserido pela Lei 13964/2019). Aplicação da lei no tempo e natureza da norma. Norma processual de conteúdo material. Natureza Híbrida. Retroatividade e possibilidade de aplicação aos casos penais em curso quando da entrada em vigor da Lei 13964/2019 (23.1.2020). Concessão da ordem. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em face de acórdão da quinta turma do Superior Tribunal de Justiça em que se discute a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP) a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o Acordo de Não-Persecução Penal (ANPP) previsto no art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), pode ser aplicado a fatos anteriores à sua entrada em vigência (23.1.2020) III. Razões de decidir 3. O ANPP, introduzido pelo Pacote Anticrime, é negócio jurídico processual que depende de manifestação positiva do legitimado ativo (Ministério Público), vinculada aos requisitos previstos no art. 28-A do CPP, de modo que a recusa deve ser motivada e fundamentada, autorizando o controle pelo órgão jurisdicional quanto às razões adotadas. 4. O art. 28-A do CPP, que prevê a possibilidade de celebração do ANPP, é norma de natureza híbrida (material-processual), diante da consequente extinção da punibilidade, razão pela qual deve ser reconhecida a sua incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória. 5. O acusado/investigado não tem o direito subjetivo ao ANPP, mas sim o direito subjetivo ao eventual oferecimento ou a devida motivação e fundamentação quanto à negativa. A recusa ao Acordo de Não Persecução Penal deve ser motivada concretamente, com a indicação tangível dos requisitos objetivos e subjetivos ausentes (ônus argumentativo do legitimado ativo da ação penal), especialmente as circunstâncias que tornam insuficientes à reprovação e prevenção do crime. 6. É indevida a exigência de prévia confissão durante a Etapa de Investigação Criminal. Dado o caráter negocial do ANPP, a confissão é circunstancial , relacionada à manifestação da autonomia privada para fins negociais, em que os cenários, os custos e benefícios são analisados, vedado, no caso de revogação do acordo, o reaproveitamento da confissão circunstancial (ad hoc) como prova desfavorável durante a Etapa do Procedimento Judicial. 7. O Órgão Judicial exerce controle quanto ao objeto e termos do acordo, mediante a verificação do preenchimento dos pressupostos de existência, dos requisitos de validade e das condições da eficácia, podendo decotar ou negar, de modo motivado e fundamentado, a respectiva homologação (CPP, art. 28-A, §§ 7º, 8º e 14) 8. Nas hipóteses de aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo. Se eventualmente celebrado o ANPP, será competente para acompanhar o seu fiel cumprimento o juízo da execução penal e, em caso de descumprimento, devem ser aproveitados todos os atos processuais anteriormente praticados, retomando-se o curso processual no estágio em que o feito se encontrava no momento da propositura do ANPP. IV. Dispositivo e tese 9. Concedida a ordem de habeas corpus para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do ANPP, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle na forma do § 14 do art. 28-A do CPP. Teses de julgamento: 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XL e LVII; 98, I; Código Penal, art. 2º, caput e parágrafo único; Código de Processo Penal, art. 28-A, caput, incisos I a V e §§ 1º a 14. Jurisprudência relevante citada: HC 75.343/SP; HC 127.483/PR; Inq 4.420 AgR/DF; Pet 7.065-AgRg/DF; ADI 1.719/DF; Inq 1.055 QO/AM; HC 74.305/SP; HC 191.464 AgR/SC. (HC 185.913, relator GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/9/2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18/11/2024 PUBLIC 19/11/2024, grifei.) A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, com a finalidade de se adequar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, julgou o Tema n. 1.098, em 23/10/2024, entendendo ser possível o oferecimento do ANPP, nos processos em andamento na data do julgamento do habeas corpus pela Suprema Corte, até o trânsito em julgado da condenação. Eis a ementa do julgado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024.) Ante o exposto, concedo a ordem de ofício para determinar o envio dos autos ao Juízo de origem, a fim de que o Ministério Público Federal oficiante se manifeste sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP, nos termos da fundamentação retro. Fica prejudicado o recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA