REsp 2142265 - DECISAO

DECISÃO GELSON JANDOZO interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 1505530-21.2018.8.26.0602. A defesa aponta violação dos arts. 28-A, § 14, 315, § 2º, IV, 563, 564, V, e 571, VII, todos do Código de Processo Penal. Entende ser "cabível o ANPP - Acordo de Não Persecução Penal ainda que não haja a confissão formal de GELSON, na fase de inquérito policial" (fl. 678) e destaca que, não obstante pedido explícito feito pelo insurgente, não houve a remessa dos autos à superior instância do Ministério Público para reanálise da negativa de acordo. Requer a anulação do processo desde a decisão que rejeitou a remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça. Admitido o recurso e oferecidas as contrarrazões, o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do recurso especial. Decido. De início, constato a tempestividade do recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, e verifico o preenchimento dos requisitos constitucionais, legais e regimentais para seu processamento. Houve prequestionamento do tema objeto da impugnação e exposição dos dispositivos de lei que alega terem sido contrariados, além dos fatos e do direito, de modo a permitir o exame da aventada questão jurídica controversa. Segundo os autos, o insurgente foi condenado a 2 anos de detenção, em regime aberto, e a 1 ano de suspensão ou proibição da habilitação para dirigir veículo automotor, por incursão no art. 302 da Lei n. 9.503/1997. A defesa apelou à Corte estadual, que deu parcial provimento ao recurso, apenas para diminuir o prazo de suspensão da habilitação para 2 meses. Em relação ao pedido de reconhecimento de nulidade decorrente do não reconhecimento de possibilidade de formalização de acordo de não persecução penal, inclusive sem remessa do feito ao Órgão Superior do Ministério Público, o Tribunal a quo assim se manifestou (fls. 647-648, grifei): Primeiramente, o acordo de não persecução penal não é direito subjetivo, mas negócio jurídico celebrado entre o investigado, assistido por seu Defensor, e o Ministério Público, quando, cumpridos os seus requisitos autorizadores e o órgão de acusação entender que ele será necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Pautado pela discricionariedade, o acordo depende, dentre outros requisitos, da confissão formal e circunstâncias da prática da infração (artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal), sob pena, inclusive, de legítima recusa de proposta por parte do Ministério Público. O controle judicial quanto à recusa de oferecimento da proposta está previsto no artigo 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, quando, a pedido da Defesa, os autos serão submetidos ao órgão superior. Não se trata de providência judicial automática, mas de pedido condicionado à análise judicial quanto à plausibilidade jurídica de suas alegações. No caso vertente, incabível a celebração de acordo nesse momento processual. Sem prejuízo, a recusa de proposta foi legítima. Não houve confissão formal do réu e o Promotor de Justiça entendeu dentro da sua discricionariedade que a medida excepcional não atenderia seus fins de repressão e prevenção. O douto magistrado não vislumbrou excessos na atuação ministerial e os autos não foram encaminhados ao órgão de revisão. Não houve qualquer ilegalidade e o pedido defensivo de nulidade deve ser afastado. A negativa de proposta de acordo de não persecução penal foi regular, sem constrangimento ilegal aos direitos do acusado. Tal qual compreendeu a Corte estadual, o simples requerimento de remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, "por si só, não impõe ao Juízo de primeiro grau a remessa automática do processo ao órgão máximo do Ministério Público, considerando-se que o controle do Poder Judiciário quanto à remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público deve se limitar a questões relacionadas aos requisitos objetivos, não sendo legítimo o exame do mérito a fim de impedir a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público" (HC n. 668.520/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 16/8/2021, grifei). Com efeito, se for evidente a ausência de algum dos requisitos objetivos para a celebração do acordo, não há necessidade de que sejam remetidos os autos à instância revisora do Ministério Público, o que apenas serviria para atrasar a marcha processual e sobrecarregar aquela instituição. Basta imaginar, por exemplo, a hipótese de crime de latrocínio, cuja pena mínima supera em muito o limite de quatro anos e ainda é cometido com violência. Não seria razoável, nesse caso, pelo mero requerimento da defesa, encaminhar o feito à Procuradoria-Geral de Justiça para reafirmar o nítido descabimento do acordo. Nessa perspectiva, a ausência de confissão, como requisito objetivo, ao menos em tese, pode ser aferida pelo Juiz de direito para negar a remessa dos autos à PGJ nos termos do art. 28, § 14, do CPP. Faço lembrar, contudo, que, no que tange à confissão como requisito para celebração do Acordo de Não Persecução Penal, a norma prevista no art. 28-A do CPP não exige, necessariamente, que tal admissão de responsabilidade ocorra de forma prévia ao oferecimento do acordo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido que a confissão pode ser colhida no próprio momento da formalização do ANPP. Assim, a confissão não constitui condição antecedente à proposta do acordo, mas sim um requisito que pode ser satisfeito no curso de sua formalização. Não se revela razoável exigir do réu confissão espontânea durante o curso da ação penal quando não lhe foi oportunizada, em momento anterior, a proposta do Acordo de Não Persecução Penal nem explicitadas as condições legais para sua celebração. Exigir que o investigado confesse previamente, sem ciência da possibilidade do acordo e de seus efeitos, mitiga seu direito de defesa e compromete a voluntariedade e a autenticidade do ato. Nesse cenário, a ausência de confissão durante a instrução não pode ser utilizada como óbice para a celebração do ANPP, sendo plenamente possível que tal requisito seja preenchido em momento posterior, por ocasião da formalização do acordo. Tal tese se encontra firmada no Tema Repetitivo nº 1303, vejamos: 1. A confissão pelo investigado na fase de inquérito policial não constitui exigência do art. 28-A do Código de Processo Penal para o cabimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), sendo inválida a negativa de formulação da respectiva proposta baseada em sua ausência. 2. A formalização da confissão para fins do ANPP pode se dar no momento da assinatura do acordo, perante o próprio órgão ministerial, após a ciência, avaliação e aceitação da proposta pelo beneficiado, devidamente assistido por defesa técnica, dado o caráter negocial do instituto. (STJ. 3ª Seção. REsp 2.161.548-BA, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo - Desembargador convocado do TJSP, julgado em 12/3/2025 - Recurso Repetitivo - Tema 1303, destaquei) Pelo que consta dos autos, portanto, considerando que o processo ainda tramita em grau recursal, sem trânsito em julgado para a defesa e que, em princípio, estão presentes todos os requisitos objetivos do art. 28-A do CPP, bem como que a defesa postulou o ANPP, é cabível a aplicação retroativa do ANPP conforme entendimento firmado pelo STF e STJ. Embora, à época da interposição do recurso especial, ainda existisse divergência nos Tribunais Superiores quanto à extensão da retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal às ações penais em curso na data de vigência da Lei nº 13.964/2019, o entendimento posteriormente se consolidou no sentido de admitir sua aplicação até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que provoque o Ministério Público para que se manifeste, na primeira oportunidade, sobre o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, de modo que eventual recursa deva ser devidamente fundamentada. Publique-se e intimem-se. EMENTA