AREsp 2469499 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, acolher os embargos, com efeitos modificativos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. JULGAMENTO DO HC 185.913/DF PELO PLENÁRIO DO STF. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA MANIFESTAÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC 185.913/DF, em 18/09/2024, superando o entendimento aplicado no acórdão embargado, assentou a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP aos processos penais ainda em curso, mesmo sem requerimento anterior da defesa e ainda que ausente confissão do réu. 2. Firmou-se, naquele julgado, que, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a celebração de ANPP, e caso este não tenha sido oferecido nem haja motivação para o não oferecimento, o Ministério Público deverá se manifestar, na primeira oportunidade em que falar nos autos após a publicação da referida ata, acerca do cabimento do acordo, com a suspensão da pretensão punitiva e dos efeitos da condenação até decisão definitiva. 3. A jurisprudência desta Corte Superior, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1098, alinhou-se ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Na hipótese, não houve manifestação do Ministério Público após a publicação da ata do julgamento do STF, impondo-se a remessa dos autos ao órgão ministerial para que aprecie a viabilidade da celebração do acordo. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público oficiante perante esta Corte, a fim de que se manifeste motivadamente sobre o cabimento do ANPP.

RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos por CRISTHIAN DA SILVA OLIVEIRA contra o acórdão que negou provimento ao agravo regimental nos embargos de declaração no agravo em recurso especial, assim ementado (e-STJ fls. 1549/1500): AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO FIXADA EM 1/3. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CRITÉRIO IDÔNEO. ANPP. POSTULAÇÃO TARDIA. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não fere o princípio da colegialidade a decisão monocrática de relator que julga em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, notadamente porque pode ser objeto de revisão pelo órgão colegiado por meio da interposição, como no caso, de agravo regimental. 2. A alteração do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias acerca da autoria e materialidade delitivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. A decisão agravada reconheceu a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, fixando-a em 1/3 uma vez que, embora o agravante seja primário, a quantidade de entorpecentes apreendida mostrou-se elevada - uma barra de maconha pesando 1.117,34g, resquícios de maconha condicionados em papel laminado pesando 10,14g e um LSD -, de modo que o patamar fixado mostra-se razoável e não merece reparos. 4. O pedido de remessa dos autos para análise de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) deve ser formulado na primeira oportunidade de intervenção da defesa após a vigência do art. 28-A do CPP, sob pena de preclusão, nos termos da jurisprudência do STF. 5. Agravo regimental não provido. No presente recurso, o embargante sustenta, em síntese, que o acórdão teria incorrido em erro de fato ao desconsiderar o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 18/9/2024, no sentido de que o Ministério Público deve se manifestar sobre o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal nos processos em andamento, mesmo que o pedido da defesa tenha sido apresentado após a vigência da Lei n. 13.964/2019. Requer, ao final, o acolhimento dos embargos para suprir o alegado erro, com efeitos modificativos. É o relatório. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. JULGAMENTO DO HC 185.913/DF PELO PLENÁRIO DO STF. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA MANIFESTAÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC 185.913/DF, em 18/09/2024, superando o entendimento aplicado no acórdão embargado, assentou a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP aos processos penais ainda em curso, mesmo sem requerimento anterior da defesa e ainda que ausente confissão do réu. 2. Firmou-se, naquele julgado, que, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a celebração de ANPP, e caso este não tenha sido oferecido nem haja motivação para o não oferecimento, o Ministério Público deverá se manifestar, na primeira oportunidade em que falar nos autos após a publicação da referida ata, acerca do cabimento do acordo, com a suspensão da pretensão punitiva e dos efeitos da condenação até decisão definitiva. 3. A jurisprudência desta Corte Superior, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1098, alinhou-se ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Na hipótese, não houve manifestação do Ministério Público após a publicação da ata do julgamento do STF, impondo-se a remessa dos autos ao órgão ministerial para que aprecie a viabilidade da celebração do acordo. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público oficiante perante esta Corte, a fim de que se manifeste motivadamente sobre o cabimento do ANPP. VOTO Assiste razão ao embargante. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal e do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para suprir omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material presente no julgado. De fato, em 18/9/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/DF, no qual, por maioria de votos, assentou a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP aos casos em que ainda não haja trânsito em julgado da sentença condenatória. Prevaleceu, na ocasião, a compreensão do tema esposada pelo Relator, o ilustre Ministro GILMAR MENDES, assim como pela Segunda Turma do STF, no sentido de que, muito embora o ANPP corresponda a um negócio jurídico processual penal, ele tem um impacto direto em relação ao poder punitivo estatal, na medida em que sua celebração implica a interdição da própria persecução penal. Nessa linha, o instituto também se reveste de conteúdo de direito material no que tange às suas consequências que dizem respeito à dicotomia "lícito-ilícito", intimamente ligada à dicotomia "punível - não punível", pelo que se caracteriza como norma processual de conteúdo material. Relembrou-se que "A expressão "lei penal" contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo" (HC 220249, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 19/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 3/2/2023 PUBLIC 6/2/2023). Assim, por se tratar de lei processual de conteúdo material, a ela deve ser aplicada a regra intertemporal de direito penal material (art. 5º, XL, da CF) que autoriza a incidência retroativa do benefício aos processos ainda em andamento quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que não haja condenação definitiva, pois se trata de medida despenalizadora mais benéfica ao réu. Nesse sentido, entre outros, os seguintes julgados da Segunda Turma do STF: RHC 213118 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 19/6/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 6/7/2023 PUBLIC 7/7/2023; HC 232604 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 30/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 10/11/2023 PUBLIC 13/11/2023; RHC 224551 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 4/4/2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 9/4/2024 PUBLIC 10/4/2024; HC 232672 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 19/12/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 6/3/2024 PUBLIC 7/3/2024; RHC 233011 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 6/12/2023 PUBLIC 7/12/2023. Ao examinar a questão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal teve, inclusive, o cuidado de efetuar consulta junto ao Conselho Nacional de Justiça para averiguar qual seria o impacto de sua deliberação sobre o sistema de justiça em geral, obtendo a informação de que os processos em curso que poderiam vir a ser afetados pelo precedente em julgamento corresponderiam a um total de 1.695.455, dos quais 1.573.923 em trâmite no primeiro grau de jurisdição, 101 mil no segundo grau de jurisdição e 20 mil nos tribunais superiores. Definiu-se, também, na ocasião, que: 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno. 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento (ainda não transitados em julgado) quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento. 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente sobre o cabimento ou não do acordo. Afastou-se, assim, na ocasião, o entendimento até então sedimentado na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal de que o acusado somente faria jus à análise do ANPP se houvesse apresentado seu pedido de concessão do benefício na primeira oportunidade à disposição da defesa para se manifestar nos autos após a data de vigência do art. 28-A, do CPP, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso. Ressaltou-se, ainda, nos debates, que caberia ao órgão do Ministério Público correspondente ao grau de jurisdição em que o processo se encontrar a incumbência de se manifestar, de forma fundamentada, sobre o preenchimento, ou não, dos requisitos autorizadores da celebração do ANPP. No ponto, o Ministro Alexandre de Moraes, salientou, também, que, oferecido o acordo de não persecução penal, ficam suspensas a ação e a prescrição da pretensão punitiva estatal, na forma do art. 116, IV, do Código Penal (incluído pela Lei 13.964/2019), até a extinção da punibilidade pelo cumprimento do ANPP ou a rescisão do acordo. O Plenário do STJ concedeu, assim, a ordem de ofício, no caso em exame, para determinar que os autos fossem encaminhados ao Ministério Público para avaliar o cabimento da propositura do acordo de não persecução penal, suspendendo-se os prazos prescricionais e os efeitos da condenação até que se ultimasse a deliberação do Parquet e houvesse definição sobre a realização ou não do acordo, sem anulação dos atos judiciais já proferidos no processo. A Corte Suprema, entretanto, ressalvou, ao final do julgamento, que "Nos processos já iniciados na data em que o STF tomou essa decisão, o Ministério Público deverá se manifestar sobre o acordo de não persecução penal na primeira oportunidade possível, seja de forma espontânea, seja a pedido da defesa ou do juiz. Para as investigações e os processos iniciados após essa data, o Ministério Público deverá se manifestar sobre o acordo de não persecução penal antes de o juiz receber a denúncia contra o acusado. O acordo pode ser oferecido em momento posterior quando a denúncia original for modificada ao longo do processo (por exemplo, caso se conclua que o ato praticado constitui crime menos grave). Em todos os casos, se o Ministério Público deixar de oferecer o acordo de não persecução penal ao acusado, deverá apresentar justificativa dessa decisão". Foram estabelecidas, naquela assentada, as seguintes teses: "1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024. Observo, por pertinente, que, em decisão proferida em 19/9/2024, no mesmo feito, o Ministro GILMAR MENDES, a par de transcrever as teses fixadas pelo Plenário do STF no julgamento do mencionado habeas corpus, consignou que "A decisão proferida nestes autos projeta efeitos em relação a todos os juízos e tribunais, na forma do art. 927, V, do CPC. Em caso de afronta, cabe habeas corpus perante o Juízo competente e, caso ele seja indeferido, a defesa pode alçar o assunto ao Tribunal mediante o recurso cabível" (grifei). Diante desse novo panorama que delineia o entendimento da maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, a questão foi trazida a julgamento da Terceira Sessão desta Corte, no Tema Repetitivo n. 1098, julgado em 23/10/2024, no qual foi estabelecida a seguinte tese: 1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal (CPP). 2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. No caso dos autos, verifica-se que ainda não houve manifestação ministerial sobre o cabimento do ANPP após a publicação da ata do julgamento do STF, sendo cabível a remessa dos autos para que o Parquet avalie a viabilidade da celebração do referido acordo. Convém ressalvar que " o Ministério Público oficiante em processos em andamento é responsável por decidir sobre o cabimento de Acordo de Não Persecução Penal, sem necessidade de retorno dos autos ao primeiro grau" (AgRg no REsp n. 2.001.968/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025). Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público oficiante perante esta Corte, a fim de que se manifeste, acerca do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal. É como voto.