HC 1023286 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de YHAGO LUCENA DA CONCEICAO contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que denegou a ordem no HC n. 5007026-91.2025.8.08.0000 (fls. 10/20). Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Apresentada a defesa prévia com requerimento de oferta do ANPP, o Ministério Público de primeiro grau se manifestou de forma contrária. Após remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, conforme o art. 28-A, § 14º, do CPP, foi mantida a negativa de oferta do ANPP. Interposto recurso em sentido estrito, o Tribunal de origem, por sua vez, negou provimento ao recurso defensivo. Em 26/11/2024, no HC n. 962.361/ES, de minha relatoria, concedi liminarmente a ordem para reformar o acórdão impugnado, anulando o recebimento da denúncia e determinando a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, a fim de que fosse reanalisada a recusa em oferecer o acordo de não persecução ao paciente. Nesta nova impetração, afirma-se que a nova recusa, ainda que com roupagem distinta (insuficiência da confissão), leva ao mesmo resultado prático: impede o acordo com base em uma análise que se furta ao dever legal de considerar a aplicação da minorante, caracterizando uma afronta direta ao que já foi decidido (fl. 5). Sustenta-se que a segunda recusa da PGJ/ES, ao exigir do paciente uma prova diabólica (a de que não integra organização criminosa), é um exemplo clássico do que o Ministro Schietti Cruz denominou "overcharging às avessas": o excesso de acusação não para forçar um acordo, mas para impedir que ele aconteça (fl. 5). Alega que a recusa é duplamente ilegal: primeiro, por ignorar a premissa de que o tráfico privilegiado é compatível com o ANPP, conforme já decidido no HC n. 962.361/ES; segundo, por se basear em uma espúria inversão do ônus probatório, contrariando toda a lógica do sistema acusatório e a mais abalizada jurisprudência desta Corte (fl. 6). Requer-se, então (fls. 7/8): a) Liminarmente, a suspensão da Ação Penal n. 0006182-24.2021.8.08.0048, até o julgamento final deste Habeas Corpus, tendo em vista a designação da audiência de instrução e julgamento para o dia 05/08/2025 às 15:30 horas; b) No mérito, a concessão da ordem para: b.1) cassar o acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal do TJES no HC n. 5007026-91.2025.8.08.0000; b.2) anular a decisão que, pela segunda vez, recebeu a denúncia na Ação Penal n. 0006182-24.2021.8.08.0048, por manifesta falta de justa causa e interesse de agir; b.3) determinar a remessa dos autos ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo para que, afastados os fundamentos ilegais e em estrita observância à jurisprudência deste STJ, seja formulada proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao paciente. Foram apresentados memoriais no dia 2/8/2024, por e-mail. É o relatório. No caso, o Procurador-Geral de Justiça ao manifestar-se acerca do pedido da defesa, deixou de propor o acordo de não persecução penal - ANPP, sob os seguintes argumentos (fls. 34/37 - grifo nosso): Todavia, não há nos autos, até o presente momento processual, elementos com aptidão para formar um mosaico revelador de que o acusado fará jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Consta do Boletim Unificado nº 44750564, que em 12/04/2021, aproximadamente às 22:42, a prisão em flagrante do acusado e a apreensão das drogas se deram no seguinte contexto: "Durante patrulhamento na Avenida Presidente Dultra no bairro Jardim Carapina, local bastante conhecido dos militares como ponto de venda de entorpecentes, a guarnição da RP 4421 abordou um indivíduo em atitude suspeita com uma bolsa lateral junto ao corpo, durante a revista minuciosa foi encontrado dentro da bolsa que estava com o senhor Yhago Lucena Da Conceição de 21 anos 7 pinos grandes 9 pinos médios e 4 pinos pequenos de substância similar a cocaína, 5 pedras de substância similar a crack, 10 buchas grandes 2 buchas médias e 7 buchas pequenas de substância similar a maconha, 59 reais em espécie e um celular iphone s com a tela trincada e uma capa transparente. O nacional informou que realmente estaria no local realizando a venda dos entorpecentes. Diante dos fatos os militares conduziram o senhor Yhago até a 3ª regional de serra no compartimento de segurança da VTR com o uso das algemas para segurança do mesmo e dos militares, sem lesões aparentes foi entregue à autoridade policial para os devidos procedimentos." (fl. 14, v. 02). Como resultado da operação policial, foram apreendidos, conforme Auto de Apreensão nº 403.3.24087/2021 (fl. 08), 20 (vinte) pinos de substância similar à cocaína, 19 (dezenove) buchas de substância similar à maconha e 5 (cinco) pedras de substância similar à crack. No interrogatório realizado perante a autoridade policial, o acusado confessou a propriedade do entorpecente apreendido e afirmou que "(..) que na data de hoje, foi abordado pela polícia militar, quando após ter comprado maconha; que sempre compra uma certa quantidade para evitar ficar indo direto na boca de fumo; que o interrogado relata que comprou algumas buchas de maconha de R$ 10,00 reais; que o interrogado relata que o traficante não tinha mais buchas de R$ 10,00 reais e acabou comprando de R$ 05,00 reais, que quando estava indo embora foi abordado pela polícia; que não foi agredido, nem maltratado; que a droga era para seu consumo pessoal." (fl. 35). Dessa forma, com base apenas nos termos de seu interrogatório à fl. 35, o acusado não auxilia na elucidação das hipóteses que autorizam a aplicação do tráfico privilegiado, previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, já que não oferece detalhes esclarecedores a respeito da dinâmica criminosa na qual foi encontrado em flagrante, perdendo a oportunidade de indicar voluntariamente que sua participação na vida criminosa é esporádica e circunstancial e que sua situação é merecedora da minorante legal que abre a possibilidade de oferecimento do instituto de justiça negocial no caso concreto. Assim, vê-se que a falta de confissão formal e circunstanciada do réu acaba prejudicando o acusado em ressaltar que não é partícipe de organização criminosa e que não se dedica a atividades ilícitas, uma vez que, com base nos elementos produzidos até então, essa conclusão não consegue ser alcançada sem maior diligência probatória. E, assim sendo, um caso que poderia se enquadrar como tráfico privilegiado, apto a receber proposta de acordo de não persecução penal, seria, inadequadamente, tido como tráfico de drogas, na forma do caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sem que o réu pudesse ser oferecida uma outra resposta ao crime cometido, cujas cláusulas e condições são negociadas e que, se cumpridas, redundariam na extinção da punibilidade, evitando um cumprimento de pena no cárcere. Diante desse contexto, é necessário que seja o feito instruído, colhendo-se maiores informações sobre a procedência da droga e o nível de envolvimento da ré, para que, em adição aos elementos de convicção coletados na fase inquisitorial, em prognose, seja descartada a traficância e a integração de organização criminosa, de forma a indicar que fará jus à causa especial de diminuição em qualquer fração, não sendo possível, como dito, formar opinio delicti a este respeito neste momento processual. .. Sobreleva mencionar que o art. 28-A do Código de Processo Penal não prevê um momento único e específico para que seja oferecido ou aceito o acordo de não persecução penal. .. Dessa forma, resta prejudicado o ANPP, neste momento, ante a ausência de elementos com aptidão para formar um mosaico revelador de que o réu não integre organização criminosa e de que não se dedique a atividades criminosas, e, por essa razão, deixo de propor o referido instituto neste momento processual, nada impedindo que, após formada a opinio delicti acerca da incidência da causa especial de diminuição, seja ofertada a justiça negocial. Por sua vez, a Corte local consignou o seguinte (fls. 15/20 - grifo nosso): .. a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o Acordo de Não Persecução Penal pode ser analisado e oferecido em qualquer fase do processo, até mesmo após o recebimento da denúncia, desde que preenchidos os requisitos legais e observada a voluntariedade e a legalidade da manifestação do acusado. .. Portanto, não se verifica a preclusão do direito à análise do ANPP, sendo impedida apenas pelo trânsito em julgado, tampouco constrangimento ilegal decorrente da ausência de proposta, pois caberá ao juízo de origem, em momento próprio, deliberar sobre eventual remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nos moldes do § 14 do art. 28-A do CPP, cuja competência é expressamente conferida ao juízo de primeiro grau: .. No caso em tela, embora a defesa defenda a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas para tornar a pena do paciente compatível com o requisito objetivo de pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, a análise ministerial foi no sentido de impossibilidade do oferecimento do ANPP no presente momento em razão da pena mínima cominada ser de cinco anos. A recusa à proposta de acordo de não persecução penal, ainda que pautada em fundamentos suscetíveis de revisão no curso do processo, insere-se no âmbito da discricionariedade regrada conferida ao Ministério Público pelo artigo 28-A do Código de Processo Penal. Tal decisão demanda juízo de valor sobre a necessidade e suficiência da medida, a partir de elementos como as circunstâncias concretas do delito, a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida, o histórico do agente e outros dados relevantes à formação da convicção do titular da ação penal. Ressalte-se, entretanto, que a possibilidade de reconhecimento da forma privilegiada do tráfico de drogas, nos termos do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pode ser objeto de análise no momento da sentença, em sede de juízo dosimétrico, desde que o magistrado sentenciante entenda presentes os requisitos legais para sua aplicação, inclusive a primariedade, a inexistência de envolvimento com organização criminosa e o não comprometimento da periculosidade social do agente. Assim, não configura função do Poder Judiciário determinar a realização do Acordo de Não Persecução Penal, muito menos fixar ou regular as condições de seu cumprimento, as quais devem ser acordadas pelas partes. A jurisprudência pátria corrobora este entendimento. O Acordo de Não Persecução Penal não constitui direito subjetivo do acusado, mas sim uma faculdade do Ministério Público, condicionada ao preenchimento dos requisitos legais e à análise da necessidade e suficiência da medida para a reprovação e prevenção do crime. Forte nessas premissas e, constatado no caso concreto através das provas existentes nos autos que a denúncia já foi devidamente recebida, entendo que o processo deve ter o seu prosseguimento normal, não havendo motivos para a sua suspensão conforme requerido. Com efeito, cumpre rememorar que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem jurisprudência consolidada no sentido de que o ANPP é uma faculdade discricionária do Ministério Público, cabendo-lhe, de forma motivada, decidir pela sua não proposição quando os requisitos objetivos e subjetivos não estiverem preenchidos (AgRg no RHC n. 203.282/SC, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe 19/11/2024 - grifo nosso), o que se verificou no caso dos autos à luz da fundamentação circunstanciada acima. No mesmo sentido, confira-se: EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NEGATIVA DE OFERTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete a esta Corte examinar a questão de direito versada em habeas corpus (CRFB, art. 102, inc. I, al. "i"). 2. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada, o que não ocorre no caso. 3. O ANPP não constitui direito subjetivo do imputado, mas, ao contrário, revela-se como faculdade, ainda que regrada, posta à disposição do órgão acusatório, não podendo o Poder Judiciário impor a obrigação de ofertar o acordo quando aquele entender não ser recomendável, consideradas as circunstâncias concretas. 4. Tendo o representante do Ministério Público atuante na primeira instância, após a inércia do agravante para manifestar-se a respeito do ANPP, concluído pela negativa de proposta, mantida a providência pelo Órgão superior do Ministério Público, inexiste ilegalidade a ser reconhecida. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento (HC 240468 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 07-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-10-2024 PUBLIC 22-10-2024 - grifo nosso). Em reforço, ressalto, ainda, que a disposição contida no art. 28-A do CPP, ostenta requisito de índole subjetiva, cujo controle de legalidade é limitado, adstrito aos fundamentos lançados na manifestação, ante a existência de um nítido grau de discricionariedade conferido pelo próprio legislador em prol do órgão acusatório, de modo que, em caso de negativa da benesse com base nesse fundamento, incumbe ao julgador tão somente aferir se há fundamentação concreta do órgão acusatório para concluir no sentido de que o acordo não seria suficiente para reprovação e prevenção do crime (grifo nosso): Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: No caso, como circunstanciado acima, há fundamentação concreta do órgão acusatório para negar a benesse, sendo inviável rediscutir a natureza ou suficiência dos elementos sopesado pelo órgão acusatório. Em casos que tais, esta Corte assim decidiu: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). REQUISITOS DO ART. 28-A DO CPP. NÃO PREENCHIMENTO. SOMATÓRIO DAS PENAS EM CONCURSO MATERIAL SUPERIOR AO LIMITE LEGAL. DISCRICIONARIEDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME .. 6. O oferecimento do ANPP é prerrogativa discricionária do Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do acusado, sobretudo quando os requisitos legais não são preenchidos. No caso, não há constrangimento ilegal no indeferimento do pleito, tendo o Ministério Público fundamentado adequadamente sua negativa, com base nos critérios previstos em lei. IV. ORDEM DENEGADA. (HC n. 867.525/PI, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025 - grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. RÉU DEVIDAMENTE ASSISTIDO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. NÃO OFERECIMENTO DO ANPP. FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 3. Esta Corte Superior entende que O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal (AgRg no REsp n. 1.912.425/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023). 4. Ademais, esta Corte já se posicionou no sentido de que, "Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal (RHC n. 159.643/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.) (AgRg no RHC n. 185.308/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024). .. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 745.056/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024 - grifo nosso). Portanto, inviável o acolhimento do pedido. Em face do exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus. Publique-se. EMENTA PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ANPP NÃO OFERTADO JUSTIFICADAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUTIR A CORREÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LANÇADA PARA NEGATIVA DA MEDIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE. Petição inicial indeferida liminarmente.