RHC 221585 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por RODRIGO HERNANDES LOPES, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais pagamento de 166 dias-multa, como incurso no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Em decisão proferida por este Superior Tribunal de Justiça, no RHC 202.079/SP, deu-se provimento ao recurso para determinar a anulação da Ação Penal n. 1502510- 78.2023.8.26.0559 desde a sentença penal condenatória, para que o Ministério Público se manifestasse sobre a possibilidade de acordo de não persecução penal. Da decisão, o Ministério Público Federal interpôs agravo regimental, ao qual a Quinta deste Tribunal Superior deu parcial provimento, a fim de "manter o reconhecimento dos pressupostos do acordo de não persecução penal, sem anular a ação penal, determinando que o Ministério Público Federal se manifeste sobre a possibilidade ou não de firmar o acordo com o acusado". Por fim, os autos foram remetidos à origem para que o Ministério Público Estadual analisasse a possibilidade propor o acordão de não persecução penal, o qual foi recusado pela Promotoria de Justiça. Ato contínuo, o Procurador-Geral de Justiça manteve a recusa. Inconformada, a defesa impetrou prévio writ no Tribunal de origem, que denegou a ordem. Nesta Corte, alega o recorrente ser ilegal a recusa pelo Procurador de Justiça, pois amparada no fundamento do oferecimento do ANPP não ser prerrogativa do acusado e das circunstâncias do caso concreto não recomendarem a concessão do benefício, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (14g de cocaína e 19g de maconha). Sustenta que a motivação adotada para a negativa não é idônea, posto que a quantidade de droga não se mostra expressiva, razão pela qual a pena-base não foi aumentada e foi concedida a liberdade provisória no decorrer do processo. Aduz que a recursa injustificada ou ilegalmente motivada enseja a rejeição da denúncia, a teor do acórdão prolatado pela 16ª Câmara Criminal do TJSP, nos autos do RSE: 00007814220218260695/SP (0000781-42.2021.8.26.0695), e citado pela Sexta Turma no julgamento do REsp n. 2.038.947/SP Requer, assim, a concessão da ordem a fim de que seja impedido o exercício da ação penal, seja pela via da rejeição da denúncia, seja pela via do trancamento da ação penal. É o relatório. Decido. O recurso não comporta provimento. A Corte de origem, ao denegar a ordem, manteve a rejeição do acordo de não persecução penal com base nos seguintes fundamentos: "No caso, o ato da Procuradoria Geral de Justiça de concordar com a recusa da Promotoria de Justiça em propor acordo de não persecução penal está em perfeita harmonia com o entendimento do STF acima transcrito e com o artigo 28-A do CPP, pois, embora o ANPP possa ser oferecido após a prolação de sentença criminal condenatória e antes de seu trânsito em julgado e esteja presente o requisito objetivo pela pena mínima em abstrato aplicada ao crime praticado pelo paciente, este não cumpre requisito subjetivo para obtenção de tal acordo, como fundamentadamente exposto pelo órgão superior do Ministério Público com base nas circunstâncias concretas da ação penal contra ele movida. Com efeito. Como constou da manifestação da Procuradoria Geral de Justiça ao manter a recusa de oferta de acordo de não persecução penal, em sede de revisão por meio do mecanismo do § 14 do artigo 28-A do Código de Processo Penal, embora o crime de tráfico privilegiado comporte, em tese, o instituto do acordo de não persecução penal, tendo em vista que a pena cominada é inferior ao limite legal estabelecido de quatro anos, bem como se tratar infração praticada sem o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, as circunstâncias do caso concreto não recomendam a concessão da avença, pois não seria suficiente para reprovação do delito e para prevenção de episódios similares, sendo que a oferta equivaleria a estimular o paciente a prosseguir agindo de forma reprovável, estando ausentes requisitos subjetivos necessários para a formulação da proposta (fls. 64/76). Dela extraio e reproduzo: "Destaque-se que há de se considerar que o próprio reconhecimento da causa de diminuição de pena, que implica em pena cominada inferior a quatro anos, tornando presente o requisito objetivo ao acordo, não torna obrigatória, por si só, a concessão do pretendido benefício, que também depende da análise da presença de requisitos subjetivos, além de que o próprio benefício legal da diminuição de pena já se mostra como uma grande benevolência do legislador ao acusado de tráfico. Nesse passo, no caso em apreço, destaca- se que o sentenciado foi preso em flagrante e admitiu que comercializava drogas visando ganho econômico, concluindo-se, assim, que fazia do crime de tráfico de drogas o seu meio de vida. Na ocasião, houve apreensão de quantidade relevante de drogas de natureza variada e acondicionada para pronta difusão 89 (oitenta e nove) eppendorf na cor laranja de Cocaína, pesando 72,68g; 20 (vinte) eppendorf na cor laranja de Cocaína, pesando 19,84g; 01 (uma) porção de Cannabis sativa L (maconha), pesando 26,15g além da importância de R$ 694,00, uma balança de precisão e 500 (quinhentos) microtubos cônicos (eppendorf). Convém lembrar que a finalidade de lucro constitui circunstância judicial desfavorável: a própria Lei Antidrogas, no art. 33, estabelece a distinção entre as condutas onerosas e gratuitas. Não é difícil inferir que a equiparação entre as duas formas, no nível da sanção penal, conduziria a uma retribuição desproporcional. Some-se a isso que a natureza dos entorpecentes aumenta o desvalor da conduta, o que deve ser considerado. Afinal, notadamente a cocaína é substância que em pouco tempo devasta o usuário, causando efeitos nefastos ao indivíduo e à sociedade. ..omissis.. Dessa forma, no cenário como o dos autos, a elaboração do pretendido acordo não atende aos critérios de necessidade e suficiência para repressão e prevenção do delito, sobretudo por todos os conhecidos grandes malefícios que o tráfico de drogas causa, fomentando direta e indiretamente vários outros crimes. Há, portanto, obstáculos insuperáveis à formulação da proposta de acordo de não persecução penal". Faço observar que o pedido de remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça para revisão da decisão da Promotoria de Justiça que recusa oferta de acordo de não persecução penal devolve à instância ministerial revisora o conhecimento completo da matéria, ainda que o órgão ministerial de primeiro grau não a tenha apreciado por inteiro, nos termos do artigo 28-A, § 14, do CPP, de modo que, mesmo que a Promotoria de Justiça tenha recusado ofertar o ANPP com base no descumprimento de requisito objetivo para tanto, a Procuradoria de Justiça, como órgão superior e revisor do Ministério Público, estava autorizada a, verificado o preenchimento do requisito objetivo e superada essa questão, examinar também o cumprimento do requisito subjetivo para propositura do referido acordo, como determina, aliás, o artigo 28-A do mesmo diploma processual. Ademais, como consta da decisão do Supremo Tribunal Federal acima transcrita, as razões da recusa do Ministério Público em oferecer acordo de não persecução penal estão sujeitas também ao controle do Poder Judiciário, como agora está ocorrendo através da impetração do presente habeas corpus, não restando caracterizada, portanto, qualquer nulidade pelo fato da Procuradoria Geral de Justiça, ao manter a recusa da oferta do acordo pela Promotoria de Justiça, utilizar fundamentos até então não expostos pelo órgão ministerial de primeiro grau. Diante de tudo isso, não vejo configurada a prática de ato ilegal ou abuso de poder na manutenção, pela Procuradoria Geral de Justiça, da recusa da Promotoria de Justiça em ofertar acordo de não persecução penal ao paciente, razão pela qual denego a ordem" (e-STJ, fls. 127-134) A teor do art. 28-A do CPP que "Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime". A doutrina processual penal brasileira classifica o instituto como "negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente, celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso - devidamente assistido por seu defensor -, que confessa formal e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, em troca do compromisso com o Parquet de promover o arquivamento do feito, caso a avença seja integralmente cumprida" (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 7ª edição. Salvador. Editora Juspodivm, 2019, p. 200). Quanto ao tema o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 185.913/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024, firmou as seguintes teses: "1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. (HC n. 185.913/DF, Tribunal Pleno, relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 18/9/2024) Como cediço, esta Corte possui entendimento no sentido de que não há direito subjetivo do réu à celebração do ANPP, cabendo ao órgão de acusação, exercendo sua discricionariedade de maneira motivada, optar pela oferta ou não da proposta do acordo, com possibilidade de controle pelo órgão superior do Ministério Público na forma do art. 28-A, § 14, do CPP (AgRg no AREsp n. 2.545.491/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024.). Portanto, a decisão de propor acordo de não persecução penal constitui uma faculdade do Ministério Público para a resolução consensual de conflitos penais, sempre que considerar apropriado, com base na análise do caso concreto e em conformidade com os ditames legais e o interesse público. Da análise dos excertos, observa-se que a Procuradoria Geral da Justiça, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, apresentou fundamento concreto para manter a recursa de oferta do acordo de não persecução penal, por entender que a reprovabilidade das circunstâncias do delito, em que foram apreendidos 89 porções de cocaína (72,68g), outras 20 porções da mesma substância (19,84g), 1 porção de maconha (26,15g), R$ 694,00, em espécie, 1 balança de precisão e 500 microtubos cônicos vazios, não recomendam a medida. Por certo, tendo o órgão acusador, dentro da sua discricionariedade entendido validamente pela recursa do acordo, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que ofereça o ANPP. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra a decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus, em que se pleiteava a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). 2. O paciente foi condenado por tráfico de drogas, com pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade e pagamento de dias-multa. 3. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a condenação e a recusa do Ministério Público em oferecer o ANPP, fundamentada na ausência de confissão formal e na quantidade de droga apreendida. II. Questão em discussão 4. A discussão consiste em saber se a recusa do Ministério Público em oferecer o Acordo de Não Persecução Penal, com base na ausência de confissão formal e na quantidade de droga apreendida, é válida e se o Poder Judiciário pode compelir o Ministério Público a ofertar o acordo. 5. A Defesa alega que os requisitos para o oferecimento do ANPP são taxativos e que a quantidade de droga não é um critério previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal. III. Razões de decidir 6. O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, sendo uma faculdade do Ministério Público, que deve considerar as peculiaridades do caso concreto e a suficiência do acordo para a reprovação e prevenção do crime. 7. A recusa do Ministério Público em oferecer o ANPP foi fundamentada na ausência de confissão formal e na quantidade de droga apreendida, o que foi considerado suficiente para justificar a não propositura do acordo. 8. O Poder Judiciário não pode substituir o Ministério Público na decisão de oferecer ou não o ANPP, uma vez que tal decisão é discricionária e cabe ao órgão acusador, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. O acordo de não persecução penal é uma faculdade do Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. 2. A decisão de não oferecer o ANPP, fundamentada na ausência de confissão formal e na quantidade de droga apreendida, é válida e não pode ser imposta pelo Poder Judiciário ao Ministério Público. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A; CF/1988, art. 129, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.912.425/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20.03.2023; STJ, RHC 159.643/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19.04.2022. (AgRg no HC n. 964.982/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025.) Ante o exposto, nego provimento ao recurso em habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA