AREsp 2656714 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante. A agravada foi condenada à pena de 9 meses e 10 dias de detenção, em regime aberto, além do pagamento de 13 dias-multa, substituída a pena carcerária por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária, por infração aos artigos 138 e 140 do Código Penal. O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva, mas, de ofício, anulou a sentença e determinou a remessa dos autos ao juízo de origem para abertura de vista ao Ministério Público para que se manifestasse sobre a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal (e-STJ fls. 133-140). Foi interposto recurso especial, com base no art. 105, III, "a", da CF, no qual se alega negativa de vigência aos artigos 315, §2º, VI, e 571, ambos do CPP, e ao art. 489, §1º, VI, do CPC, ao argumento, em síntese, de que "em nenhum momento do processo, a defesa se manifestou sobre a ANPP, mantendo-se inerte em relação a qualquer nulidade, sendo que a aludida nulidade foi reconhecida somente de ofício, pelo Tribunal", contudo, até mesmo as nulidades absolutas devem ser arguidas na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, sendo, no caso, discutível a existência ou não de nulidade, pois o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado (e-STJ fls. 189-197). O recurso especial foi inadmitido pelo óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ (e-STJ fls. 209-120). Contra a decisão de inadmissão foi interposto o presente agravo (e-STJ fls. 220-225). Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso especial, conforme razões sintetizadas na seguinte ementa (e-STJ fls. 247-251): Penal. Agravo em recurso especial. Provimento. Recurso especial. Eventual nulidade, mesmo que absoluta, deve ser alegada na primeira oportunidade em que a parte tiver ciência do ato, sob pena de preclusão. Impossibilidade de reconhecimento de ofício pelo Tribunal, sem que haja alguma provocação do interessado. Acórdão em dissonância com a jurisprudência do STJ. Parecer pelo provimento do agravo, para que seja dado provimento ao recurso especial, a fim de que seja restabelecida a sentença condenatória. É o relatório. Decido. O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os argumentos da decisão do Tribunal a quo, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. Do voto condutor do acórdão recorrido, extraem-se as seguintes razões de decidir (e-STJ fls. 135-140): "Como cediço, a Lei 13.964/2019, o denominado pacote anticrime, introduziu ao ordenamento jurídico uma espécie de negócio jurídico extrajudicial entre a acusação e a parte investigada, prevendo uma série de requisitos e condições para se evitar a deflagração da ação penal. Assim, nas hipóteses em que o investigado confessar a prática de delito sem violência ou ameaça e punido com pena mínima inferior a quatro anos, poderá o ente ministerial ofertar o acordo, estipulando condições a serem cumpridas, para não prosseguir com a persecução penal, conforme dispõe o artigo 28-A do CPP, a saber: (..) É importante destacar que muito se discute acerca da natureza jurídica do referido instituto, se direito subjetivo do réu ou ato de discricionariedade do Ministério Público; no entanto, sob qualquer ângulo que o considere, não há dúvidas de que a opção do ente ministerial - em denunciar ou realizar o acordo - deve ser externada nos autos de forma expressa e fundamentada. Inclusive, nesse sentido já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça, confira-se: (..) Vale registrar que a própria legislação prevê a possibilidade de o investigado requerer a remessa dos autos a órgão superior no caso de recusa pelo Promotor de Justiça em propor o acordo (artigo 28-A, §14, CPP), o que evidencia, ainda mais, a necessidade de uma manifestação expressa sobre o oferecimento, ou não. Também é necessário salientar que não se discute, aqui, aquelas hipóteses sobre a retroatividade do benefício, em que, inclusive, já me posicionei pela impossibilidade da propositura do acordo depois de recebida a denúncia, realizada a audiência de instrução e proferida sentença, mitigando-se a retroatividade em razão da natureza híbrida da legislação que inseriu tal instituto ao ordenamento jurídico. No entanto, no presente caso, a situação é bem diferente. O processo ainda estava na fase investigativa à época em que a Lei entrou em vigor e a denúncia foi oferecia em 2021, ou seja, há mais de um ano de vigência da novel legislação, não tendo o ente ministerial tecido considerações acerca da possibilidade de realizar o acordo ou apresentado qualquer justificativa para não propô-lo, embora a apelante preenchesse os requisitos para tanto. Ora, Maria José admitiu ter publicado as mensagens, imputando às agressões a vítima em suas redes sociais, o que supostamente caracterizou os crimes de calunia e injúria, delitos, esses, que além de ser punidos com pena mínima inferior a quatro anos, não foram cometidos com violência ou grave ameaça. Logo, não há dúvidas do preenchimento dos requisitos para propositura do acordo, de modo que era imprescindível a manifestação do parquet sobre a viabilidade ou não da benesse. Inclusive, em situação semelhante, o egrégio Superior Tribunal de Justiça reconheceu a nulidade absoluta do feito, confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROPOSITURA DO PACTO APÓS O OFERECIMENTO E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PODER-DEVER DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PROPOR O ACORDO NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO, CASO CONFIGURADOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS. NULIDADE ABSOLUTA. FORMALIZAÇÃO DO ACORDO QUE NÃO PODE SER CONDICIONADA À CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O acordo de não persecução penal foi instituído com o propósito de resguardar tanto o agente do delito, quanto o aparelho estatal, das desvantagens inerentes à instauração do processo-crime em casos desnecessários à devida reprovação e prevenção do delito. Para isso, o Legislador editou norma despenalizadora (28-A, caput, do Código de Processo Penal) que atribui ao Ministério Público o poder-dever de oferecer, segundo sua discricionariedade regrada, condições para o então investigado (e não acusado) não ser denunciado, caso atendidos os requisitos legais. Ou seja, o benefício a ser eventualmente ofertado ao agente em hipótese na qual há, em tese, justa causa para o oferecimento de denúncia, aplica- se ainda na fase pré-processual e, evidentemente, consubstancia hipótese legal de mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal. 2. Não há previsão legal de que a oferta do ANPP seja formalizada após a instauração da fase processual. Para a correta aplicação da regra, há de se considerar o momento processual adequado para sua incidência, sob pena de se desvirtuar o instituto despenalizador. É por isso que a consequência jurídica do descumprimento ou da não homologação do acordo é exatamente a complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia, nos termos dos §§ 8.º e 10 do art. 28-A do Código de Processo Penal, e não o prosseguimento da instrução. 3. Configuradas as demais condições objetivas, a propositura do acordo não pode ser condicionada à confissão extrajudicial, na fase inquisitorial. Precedente: STJ, HC n. 657.165/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 09/08/2022, D Je 18/08/2022. 4. Por constituir um poder-dever do Parquet, o não oferecimento tempestivo do ANPP desacompanhado de motivação idônea constitui nulidade absoluta. 5. Presunção de prejuízo decorrente da instauração do processo-crime detalhadamente declinada no voto-vista do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, como a interrupção do prazo prescricional, eventual óbice à incidência do art. 89 da Lei n. 9.099/95 por outras condutas, v. g. 6. Agravo regimental provido para reformar a decisão monocrática recorrida e, consequentemente, conceder a ordem de habeas corpus a fim de anular o procedimento criminal desde a ocasião em que foram configurados os pressupostos objetivos para a propositura do acordo de não persecução penal pelo Ministério Público Estadual. (AgRg no HC n. 762.049/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, D Je de 17/3/2023.) Diante desse contexto, entendo que o processo padece de vício processual insanável." Como se observa do trecho acima transcrito, ao contrário do alegado pelo recorrente, não há que se falar em preclusão, por não ter a defesa, na primeira oportunidade em que falou nos autos, pleiteada a remessa dos autos ao Ministério Público para oferecimento de ANPP, uma vez que a provocação do órgão ministerial decorreu da atuação de ofício do Tribunal a quo. Como cediço, a concessão da ordem de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade em procedimento de sua competência. Ademais, após o julgamento da apelação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185913/DF, em 18/9/2024 firmou a tese de cabimento da celebração do ANPP em processos penais em curso quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo que ausente confissão do réu e desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. Nesse sentido, transcrevo a ementa do acórdão do referido julgamento (DJe 19/11/2024): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ANPP - ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP, INSERIDO PELA LEI 13964/2019). APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO E NATUREZA DA NORMA. NORMA PROCESSUAL DE CONTEÚDO MATERIAL. NATUREZA HÍBRIDA. RETROATIVIDADE E POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS CASOS PENAIS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13964/2019 (23.1.2020). CONCESSÃO DA ORDEM. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em face de acórdão da quinta turma do Superior Tribunal de Justiça em que se discute a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP) a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) previsto no art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), pode ser aplicado a fatos anteriores à sua entrada em vigência (23.1.2020). III. Razões de decidir. 3. O ANPP, introduzido pelo Pacote Anticrime, é negócio jurídico processual que depende de manifestação positiva do legitimado ativo (Ministério Público), vinculada aos requisitos previstos no art. 28-A do CPP, de modo que a recusa deve ser motivada e fundamentada, autorizando o controle pelo órgão jurisdicional quanto às razões adotadas. 4. O art. 28-A do CPP, que prevê a possibilidade de celebração do ANPP, é norma de natureza híbrida (material-processual), diante da consequente extinção da punibilidade, razão pela qual deve ser reconhecida a sua incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória. 5. O acusado/investigado não tem o direito subjetivo ao ANPP, mas sim o direito subjetivo ao eventual oferecimento ou a devida motivação e fundamentação quanto à negativa. A recusa ao Acordo de Não Persecução Penal deve ser motivada concretamente, com a indicação tangível dos requisitos objetivos e subjetivos ausentes (ônus argumentativo do legitimado ativo da ação penal), especialmente as circunstâncias que tornam insuficientes à reprovação e prevenção do crime. 6. É indevida a exigência de prévia confissão durante a Etapa de Investigação Criminal. Dado o caráter negocial do ANPP, a confissão é "circunstancial", relacionada à manifestação da autonomia privada para fins negociais, em que os cenários, os custos e benefícios são analisados, vedado, no caso de revogação do acordo, o reaproveitamento da "confissão circunstancial" (ad hoc) como prova desfavorável durante a Etapa do Procedimento Judicial. 7. O Órgão Judicial exerce controle quanto ao objeto e termos do acordo, mediante a verificação do preenchimento dos pressupostos de existência, dos requisitos de validade e das condições da eficácia, podendo decotar ou negar, de modo motivado e fundamentado, a respectiva homologação (CPP, art. 28-A, §§ 7º, 8º e 14). 8. Nas hipóteses de aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo. Se eventualmente celebrado o ANPP, será competente para acompanhar o seu fiel cumprimento o juízo da execução penal e, em caso de descumprimento, devem ser aproveitados todos os atos processuais anteriormente praticados, retomando-se o curso processual no estágio em que o feito se encontrava no momento da propositura do ANPP. IV. Dispositivo e tese 9. Concedida a ordem de habeas corpus para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do ANPP, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle na forma do § 14 do art. 28-A do CPP Teses de julgamento: "1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso." Ressalte-se que, conforme entendeu o e. STF, o "acusado/investigado não tem o direito subjetivo ao ANPP, mas sim o direito subjetivo ao eventual oferecimento ou a devida motivação e fundamentação quanto à negativa" (destaquei), tal como entendeu o Tribunal de origem, sendo certo que, no caso, não houve o trânsito em julgado da condenação. Além disso, não mais se restringe a retroatividade do ANPP aos processos cuja denúncia ainda não havia sido recebida e não se impõe à defesa o dever de suscitar a aplicação do instituto na primeira oportunidade em que falar nos autos, mas ao Ministério Público. Ainda, reitere-se ao caso, o Ministério Público foi provocado, não pela defesa, mas pelo próprio juízo. Concomitantemente, esta Corte de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 1098, firmou as seguintes teses: "1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal (CPP). 2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso." Por outro lado, nos termos das teses fixadas pelo STF, é devida a "suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do ANPP", não havendo que se falar em anulação do feito ab initio. Com efeito, a aplicação retroativa de leis penais tem o condão de atingir o processo no estado em que ele se encontra, podendo tal aplicação, se o caso, levar à nulidade ou extinção do feito, mas não de ser declarada a nulidade do processo, previamente, a fim de que a nova lei seja aplicada. Assim, o recurso especial merece provimento a fim de adequar-se a determinação da Corte estadual às teses firmadas pelo STF. Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do egrégio Superior Tribunal de Justiça , dou parcial provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença que condenou a agravada. Publique-se. Intimem-se. EMENTA