REsp 2225734 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial (e-STJ, fls. 150-161) interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (e-STJ, fls. 128-148). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação aos artigos 28-A e 383 do Código de Processo Penal. Argumenta que o acórdão recorrido, ao manter o entendimento do juízo de primeiro grau que reconheceu, de ofício, antes mesmo do recebimento da denúncia, a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista para o tráfico privilegiado com o objetivo de viabilizar eventual proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), sem provocação ministerial e sem respaldo probatório consolidado em contraditório judicial, contrariou a legislação processual penal e o regime constitucional acusatório. Sustenta que a reclassificação precoce do tipo penal para o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, baseada apenas nos elementos do inquérito policial e sem prévia instrução judicial, contraria a exigência de formação mínima de convencimento sob contraditório para o reconhecimento da referida causa de diminuição, que exige prova de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação à atividade criminosa e não vinculação a organização criminosa. Alega, ainda, que o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) configura um negócio jurídico pré-processual cuja iniciativa é de titularidade exclusiva do Ministério Público, representando uma faculdade (poder-dever), e não um direito subjetivo do investigado. Aduz que a decisão de primeiro grau, mantida pelo acórdão recorrido, ao determinar a manifestação do Ministério Público sobre o ANPP após ter, de ofício, reclassificado a conduta para adequá-la aos requisitos do acordo (pena mínima inferior a 4 anos), representou uma indevida ingerência na esfera de atribuições do Parquet, pois o Judiciário não pode compelir o Ministério Público a propor o ANPP, nem criar artificialmente as condições para sua propositura. O recorrente pede a reforma do acórdão recorrido, com o reconhecimento da violação aos artigos 28-A e 383 do Código de Processo Penal e ao sistema acusatório, visando anular a decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (ID 178397409) e os atos processuais subsequentes, e, consequentemente, que seja determinado o retorno dos autos ao juízo de origem para que proceda à análise do recebimento da denúncia nos termos em que foi oferecida pelo Ministério Público, sem reclassificação prematura da conduta e sem imposição de análise sobre o Acordo de Não Persecução Penal. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 163-172), o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 173-175). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 185-189). É o relatório. Decido. A questão jurídica central a ser dirimida neste recurso especial é determinar se a atuação judicial de reclassificar, de ofício e antes do recebimento da denúncia, a imputação de tráfico de drogas para a sua modalidade privilegiada, com o objetivo de oportunizar a discussão sobre a propositura de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), viola os artigos 28-A e 383 do Código de Processo Penal e o sistema acusatório, caracterizando indevida ingerência na atribuição exclusiva do Ministério Público. O acórdão recorrido, ao desprover o recurso de apelação ministerial, assentou que (e-STJ, fls. 128-148): "A atuação do juízo singular ao readequar a capitulação descrita na denúncia não visou obrigar o Ministério Público a ofertar a benesse, mas tão somente oportunizou as partes a possibilidade de celebração do acordo, diante do preenchimento dos requisitos autorizadores previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal. Assim, é apropriado o envio dos autos ao Ministério Público, o qual, no uso de sua discricionariedade, poderá propor o ANPP se entender suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito. .. Embora exista entendimento consolidado nas Cortes Superiores quanto à possibilidade de se conferir capitulação jurídica diversa (art. 383 e 384 do CPP) aos fatos narrados na denúncia no momento da prolação da sentença, essa regra já vem sendo excepcionada: "(..)quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação" (..). .. Nesta linha intelectiva, importa esclarecer que, nessa hipótese, não se está usurpando a atribuição do Ministério Público, mas apenas realizando uma análise perfunctória dos requisitos objetivos. Tanto é assim que a apreciação da necessidade e suficiência da medida para prevenção e repressão do ilícito é de discricionariedade do Ministério Público. .. Assim, uma vez que o §1.º do art. 28-A do CPP preconiza que "Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto", na hipótese, de "tráfico privilegiado" é objetivamente viável a celebração do acordo de não persecução penal, pois, considerando o mínimo de 05 (cinco) anos previsto no "caput" e a maior fração 2/3 de redução do §4.º, ambos do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, a pena mínima em abstrato alcançada é de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão." A controvérsia central do presente recurso especial reside na delimitação das fronteiras entre a atuação jurisdicional e as atribuições do Ministério Público, no contexto da aplicação do instituto da emendatio libelli e do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Embora se reconheça a possibilidade de o magistrado realizar a emendatio libelli em momentos processuais anteriores à sentença em situações excepcionais, visando evitar prejuízos evidentes ao réu ou restrições indevidas a benefícios penais decorrentes de um excesso de acusação, tal prerrogativa judicial deve ser exercida com cautela e observância rigorosa das fases processuais e da suficiência dos elementos probatórios para a reclassificação. No caso em apreço, o juízo de primeiro grau, referendado pelo Tribunal de Justiça, procedeu à reclassificação da conduta de tráfico para a modalidade privilegiada antes mesmo do recebimento da denúncia. Essa alteração teve como objetivo principal a viabilização de um eventual ANPP. Contudo, para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 exige a análise de condições subjetivas como a não dedicação do agente a atividades criminosas e a não integração a organização criminosa. A avaliação dessas condições demandaria uma instrução probatória mais aprofundada, não se revelando compatível com uma análise sumária e anterior à denúncia. A antecipação de um juízo de mérito sobre o tráfico privilegiado, que impacta diretamente a dosimetria da pena e, por conseguinte, a elegibilidade para o ANPP, mostra-se prematura. As variáveis que influenciam a pena mínima para fins do art. 28-A do CPP, incluindo as frações de redução do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, dependem de um exame cuidadoso das circunstâncias do caso, que geralmente se consolidam ao longo da instrução processual. Ademais, o ANPP, apesar de ser um importante instrumento de política criminal e despenalizador, não se configura como um direito subjetivo do investigado. A iniciativa de sua propositura, bem como a avaliação da sua conveniência e suficiência para a reprovação e prevenção do crime, é atribuição do Ministério Público, conforme expressamente previsto no art. 28-A do CPP, que utiliza o termo "poderá". A intervenção judicial que "cria artificialmente as condições" para a oferta do acordo, ainda que sob a justificativa de oportunizar a benesse, representa uma indevida ingerência na esfera de discricionariedade regrada do órgão acusatório e compromete o equilíbrio do sistema acusatório. O papel do Judiciário é homologar o acordo, fiscalizando sua legalidade e voluntariedade, ou remeter os autos à instância de revisão ministerial em caso de recusa fundamentada, e não impor ou pré-condicionar a atuação do Parquet. Portanto, a forma como a decisão de primeira instância e o acórdão recorrido procederam à reclassificação da conduta e à imposição de análise do ANPP antes do recebimento da denúncia, em um contexto que demandaria maior apuração dos requisitos fáticos e jurídicos para o tráfico privilegiado, configurou violação aos dispositivos do Código de Processo Penal que regem a matéria e ao princípio da independência funcional do Ministério Público. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, §4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para reformar o acórdão, de modo a anular a decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT e os atos processuais subsequentes, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para que proceda à análise do recebimento da denúncia nos termos em que foi oferecida pelo Ministério Público, sem reclassificação prematura da conduta e sem imposição de análise sobre o Acordo de Não Persecução Penal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA