AREsp 2784286 - DECISAO

DECISÃO BRUNA ALVES DA SILVA agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com base no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 0900362-15.2016.8.24.0020/SC. A agravante foi condenada, pelo crime previsto no art. 1º, I e II, c/c o art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/1990, em continuidade delitiva (49 vezes), à sanção de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão mais 21 dias-multa, em regime inicial semiaberto. Nas razões do recurso especial, apontou violação dos arts. 28-A do Código de Processo Penal e 12, I, da Lei n. 8.137/1990. Pleiteou, em síntese, que: "a) reconheça a ilegalidade decorrente do não encaminhamento do feito ao Ministério Público para oferta de ANPP; b) seja afastada a causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990" (fl. 1.444). O Ministério Público Federal, às fls. 1.527-1.534, opinou pelo não conhecimento do AREsp para não conhecer do REsp. Decido. A Corte de origem assim se manifestou quanto à possibilidade do acordo de não persecução penal (fls. 1.418-1.419, grifos no original): .. Na hipótese, restringiu-se o embargante a sustentar a existência de omissão, uma vez que o acórdão proferido não teria apreciado tese, frise-se, não aventada pela Defesa ao longo da ação penal, tampouco nas contrarrazões recursais ao recurso ministerial (doc. 8). Nesse contexto, é consabido que "não é omisso o acórdão que não analisa determinada tese se ela não foi objeto de recurso." (TJSC, Apelação Criminal n. 0005075-96.2019.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 3-10-2023, grifei) .. De mais a mais, relevante consignar que a circunstância de a parte interessada não ter, frise-se, em momento algum da ação penal, postulado a aplicação do instituto despenalizador, obsta que a matéria seja analisada em sede de embargos de declaração, porquanto "evidente a preclusão, já que recebida a denúncia e, mais do que isso, prolatadas sentença e acórdão condenatórios, sem que as partes tenham se insurgido oportundamente."(TJSC, Apelação Criminal n. 5002830-26.2021.8.24.0048, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Júlio César Machado Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 19-12-2023; grifei). O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pacificou a controvérsia a respeito da retroatividade do acordo de não persecução penal, ocasião em que foram firmadas as seguintes teses (destaquei): 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. No âmbito desta Corte Superior, prevalecia a compreensão de que cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Contudo, as duas turmas criminais já se pronunciaram a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende dos julgados a seguir: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, que afastou a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) em caso de peculato em continuidade delitiva. 2. O recorrente foi condenado por peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, e teve a pena substituída por restritivas de direitos, com concessão de justiça gratuita. 3. O tribunal de origem entendeu que a continuidade delitiva impede a aplicação do ANPP, considerando-a como indício de dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a continuidade delitiva impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 5. Outra questão é se o ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, mesmo após o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A continuidade delitiva não está prevista como impedimento para o ANPP no art. 28-A, §2º, II, do CPP, que menciona apenas condutas habituais, reiteradas ou profissionais. 7. A inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade. 8. O Supremo Tribunal Federal admite a celebração do ANPP em processos já em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. Tese de julgamento: "1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR. (AREsp n. 2.406.856/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 16/10/2024, grifei.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE NEGADA PELO TRIBUNAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO ADVENTO DO INSTITUTO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À TESE FIXADA PELO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO, DESDE QUE O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO (HC 185.913/DF). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado para anular acórdão de apelação criminal, visando converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público proponha acordo de não persecução penal, conforme art. 28-A do CPP. 2. O Tribunal de Justiça rejeitou a alegação defensiva, afirmando que o acordo só seria cabível para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tivesse sido recebida. 3. A condenação transitou em julgado em 14/9/2023, mas o pedido foi formulado antes do trânsito em julgado, em embargos de declaração e na apelação. II. Questão em discussão 4. A questão em debate consiste em saber se é possível aplicar retroativamente o acordo de não persecução penal em processos em andamento na data de vigência da Lei n. 13.964/2019, mesmo após o recebimento da denúncia. 5. Outra ponto relevante é se a ausência de confissão do réu até a vigência da lei impede a proposta do acordo. III. Razões de decidir 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento, desde que o pedido seja feito antes do trânsito em julgado (Habeas Corpus n. 185.913/DF, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 18/9/2024). 7. A ausência de confissão do réu até a vigência da Lei n. 13.964/2019 não impede a proposta do acordo, conforme decisão do STF. 8. Verificada a possibilidade de aplicação do instituto, a ordem deve ser concedida para desarquivar a ação penal e permitir que o Ministério Público local avalie a proposta do acordo. IV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida para desarquivar a ação penal e determinar que o Ministério Público local se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024. (HC n. 845.533/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 14/10/2024, grifei.) Assim, no caso dos autos, em conformidade com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, cabível o acolhimento do pleito recursal apenas para determinar que o Ministério Público verifique a possibilidade de oferecimento de ANPP - sem a declaração de nulidade dos atos processuais até então praticados -, cuja eventual recusa deverá ser concretamente fundamentada. No tocante à causa de aumento relativa ao grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990), a Corte antecedente asseverou (fl. 1.392): .. 2.2 Causa especial de aumento de pena (art. 12, I, da Lei 8.137/1990) O apelante almejou o reconhecimento da causa especial de aumento de pena disposta nos art. 12, I, da Lei 8.137/1990, sob o fundamento de que o valor sonegado pelas condutas delituosas, acrescido de multa e juros, foi de R$ 854.942,124, com valor atualizado de R$ 1.119.875,28. A tese comporta guarida. Pois bem, não obstante o reconhecimento da prescrição de parcela dos débitos (item V), o Juízo a quo consignou que "ficou comprovado que a omissão na entrega das declarações mensais para apuração do imposto ICMS culminou na supressão de R$ 283.727,19, que, acrescido de juros e multas, alcançou a quantia de R$ 743.096,07". (doc. 768, da ação penal). Sendo assim, deve ser reconhecida a causa especial de aumento almejada, uma vez que "o débito ultrapassa o valor de R$ 50.000,00 (quinhentos mil reais) utilizado como parâmetro pela jurisprudência desta egrégia Corte, para a verificação da existência ou não de grave dano "a coletividade (TJSC, Apelação Criminal n. 5006498-21.2021.8.24.0075, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 29-2-2024; grifei). Com efeito, o STJ tem o entendimento de que os acréscimos ao débito tributário relativos a juros e multa podem ser considerados para fins de incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990. A questão específica dos grandes devedores do Estado de Santa Catarina, para fins de caracterização da referida majorante, já foi analisada por esta Corte Superior e, à míngua de alteração na legislação local, reconheceu o valor de R$ 1.000.000,00, conforme art. 3º da Portaria PGE/GAB N. 094/2017. No caso dos autos, o valor do crédito tributário sonegado, incluídos juros e multa, era de 743.096,07 (fl. 1.392), valor inferior ao de referência naquela unidade da federação, razão pela qual a referida causa de aumento deve ser afastada. Nesse sentido: .. 1. O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo-se os acréscimos legais de juros e multa. 2. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, devendo-se analogamente, adotar para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), previsto no art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. 3. Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local. 4. Em Santa Catarina, a legislação de regência não prevê prioridade de créditos, mas define como grande devedor aquele sujeito passivo cuja soma dos débitos seja de valor igual ou superior a R$ 1.000.000,00, nos termos do art. 3º da Portaria PGE/GAB n. 094/17, de 27/11/2017. .. 6. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.592.200/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 13/8/2020.) Readequação da sanção: A pena-base foi estabelecida em 2 anos de reclusão mais 10 dias-multa e fica inalterada na segunda fase, em vista da ausência de atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, afasta-se a causa de aumento do grave dano à coletividade. A fração relativa à continuidade permanece em 2/3, em razão das 49 ações ilícitas, o que torna a pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão mais 16 dias-multa, na fração mínima. Em vista da ausência de circunstância judicial desfavorável e de se tratar de ré primária, fixo o regime inicial aberto e também restabeleço a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas firmadas na sentença de primeiro grau. À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento, em parte, ao recurso especial, a fim de afastar a causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, e restabelecer a pena fixada na sentença condenatória e determinar o retorno dos autos ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, com o objetivo de verificar a possibilidade de oferecimento de ANPP, sem a declaração de nulidade dos atos processuais praticados até então. Eventual recusa por parte do Parquet deverá ser devidamente fundamentada. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA