REsp 2007527 - DECISAO

DECISÃO RANIELLI RODRIGUES ABRANTES RAMOS interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1503098-33.2018.8.26.0536. Consta dos autos que a recorrente, condenada à pena de 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais multa, pelo crime de furto qualificado (art. 155, §1º e §4º, IV, e art. 14, II, do Código Penal). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos. A defesa aponta violação dos arts. 28-A, 261 e 386, III, do CPP e art. 2º do Estatuto da OAB. Aduz, em síntese, que: a) sofreu prejuízo pela ausência de defesa técnica o que fez com que seu benefício de suspensão condicional do processo fosse revogado; b) há violação do art. 28-A do CPP pelo não oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente; c) há violação da orientação jurisprudencial pátria pelo não reconhecimento do princípio da insignificância. Requer o provimento do recurso com vistas à: a) nulidade dos atos posteriores à audiência de proposta de suspensão processual; b) conversão do julgamento em diligência para o fim de propositura do acordo de não persecução penal; c) absolvição pela atipicidade do fato em respeito ao princípio da insignificância ou bagatela. Subsidiariamente requer a aplicação do redutor máximo da tentativa; o afastamento da qualificadora descrita no parágrafo 1º do art. 155, do CP; a manutenção da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, e a aplicação da pena de multa em patamar mínimo legal. O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não provimento do recurso. (fls. 393-400) Decido. I. Admissibilidade De início, constato a tempestividade do recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, e verifico o preenchimento dos requisitos constitucionais, legais e regimentais para seu processamento. Ho uve prequestionamento do tema objeto da impugnação e exposição dos dispositivos de lei que alega terem sido contrariados, além dos fatos e do direito, de modo a permitir o exame da aventada questão jurídica controversa. II. Nulidade do ato por ausência de defesa técnica. Inocorrência. A recorrente alega ter permanecido sem defesa técnica entre 04/12/2018 e 23/10/2019, período em que seu benefício de suspensão condicional foi revogado. O acórdão recorrido rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa nos seguintes termos (fl. 315, destaquei): Em que pese o inconformismo do acusado, não há que se falar em nulidade da r. sentença em virtude de alegado cerceamento de Defesa. Verifica-se às fls. 79 que o réu foi assistido por Advogado ad hoc quando da audiência de oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo. Dessa forma, devidamente amparado e orientado pela Defesa técnica, o réu aceitou a proposta e tomou ciência das condições. Diante do descumprimento das condições impostas (fls. 122), revogou-se o benefício e o feito voltou a tramitar (fls. 127). Pelos trechos acima transcritos não verifico a ocorrência de nulidade por ausência de defesa técnica, uma vez que o acórdão expressamente consignou que o réu era assistido por advogado ad hoc na audiência que lhe concedeu a suspensão condicional do processo e, sobretudo porque a revogação do benefício se deu pelo descumprimento por parte do réu. Assim, não logrou êxito a defesa em demonstrar a referida ausência de defesa e como ela teria sido capaz de ocasionar a revogação do benefício. Logo, o acórdão combatido, ao destacar a necessidade de que a defesa demonstrasse, concretamente, os prejuízos suportados pelo réu em razão da irregularidade apontada, decidiu em consonância com o posicionamento consolidado deste Tribunal Superior. A orientação emanada das Cortes Superiores impõe a aplicação da regra segundo a qual "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (CPP, art. 563, caput). Na lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, "predomina hoje em dia o sistema da instrumentalidade das formas em que se dá mais valor à finalidade pela qual a forma foi instituída e ao prejuízo causado pelo ato atípico, cabendo ao magistrado verificar, diante de cada situação, a conveniência de retirar-se a eficácia do ato praticado em desacordo com o modelo legal" ( As nulidades no processo penal . 7. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2001, p. 27). Assim, a demonstração do prejuízo - que em alguns casos de nulidade absoluta, por ser evidente, pode decorrer de simples raciocínio lógico do julgador -é reconhecida pela jurisprudência atual como essencial tanto para a nulidade relativa quanto para a absoluta. III. Princípio da Insignificância - Inaplicabilidade No presente caso, verifica-se que a recorrente foi condenada por furto qualificado mediante concurso de pessoas (art. 155, §4º, IV, do CP), em sua forma tentada. A defesa sustenta, ainda, que o fato seria atípico em razão da aplicação do princípio da insignificância ou bagatela. Tal alegação, contudo, não merece prosperar. O princípio da insignificância, como causa supralegal de exclusão da tipicidade, tem aplicação excepcional e exige a presença cumulativa de quatro requisitos, conforme consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello). Como regra, a aplicação do princípio da insignificância tem sido rechaçada nas hipóteses de furto qualificado, tendo em vista que tal circunstância denota, em tese, maior ofensividade e reprovabilidade da conduta. Deve-se, todavia, considerar as circunstâncias peculiares de cada caso concreto, de maneira a verificar se, diante do quadro completo do delito, a conduta do agente representa maior reprovabilidade a desautorizar a aplicação do princípio da insignificância. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 785.755/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/11/2016. Ao julgar o apelo defensivo, o Tribunal local afastou a aplicação do princípio da insignificância e consignou que, "no caso em questão, o valor dos bens subtraídos não pode ser considerado ínfimo, eis que avaliado aproximadamente em R$1.500,00 cada roda. Não há que se falar, portanto, em atipicidade da conduta do acusado. Bem demonstrada, ainda, a qualificadora do concurso de agente." (fl.328, destaquei). Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade. As hipóteses de aplicação do princípio da insignificância se revelam com mais clareza no exame da punibilidade concreta - possibilidade jurídica de incidência da pena -, que atribui conteúdo material e sentido social a um conceito integral de delito como fato típico, ilícito, culpável e punível, em contraste com a estrutura tripartite (formal) tradicionalmente adotada, conforme expus de maneira mais aprofundada no julgamento do REsp n. 1.864.600/MG, ocorrido em 15/9/2020. Por oportuno, ressalto que, por se tratar de categorias de conteúdo absoluto, a tipicidade e a ilicitude não comportam dimensionamento do grau de ofensa ao bem jurídico tutelado, compreendido a partir da apreciação dos contornos fáticos da conduta delitiva e dos condicionamentos sociais em que se inserem o agente e a vítima. Nesse contexto, o diálogo entre a política criminal e a dogmática na jurisprudência sobre a bagatela deve também ser informado pelos elementos subjacentes ao crime, que se compõem do valor dos bens subtraídos e do comportamento social do acusado nos últimos anos. Na espécie, entendo não ser viável a incidência do princípio da insignificância, tanto pelo valor dos bens subtraídos, que não podem ser considerados irrisórios - mil e quinhentos reais cada roda, valor superior ao salário mínimo vigente à época dos fatos -, quanto pela prática do delito em sua forma qualificada, o que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Ilustrativamente: .. 2. No caso concreto, não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, pois o delito foi praticado mediante rompimento de obstáculo, causando dano à pequena barbearia de propriedade dos ofendidos cujo conserto custou R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), valor superior ao montante equivalente a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, conforme destacado pelo Tribunal de origem, "as vítimas sobrevivem do ganho obtido no trabalho em sua barbearia, sendo muito provável que tal valor represente mais que sua renda diária", de forma que tais elementos tornam não recomendável a incidência do princípio da insignificância. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.714.779/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 18/11/2024.) .. 2. Na espécie, o Tribunal de origem afastou a insignificância da conduta em razão de o crime de furto ter sido praticado em concurso de pessoas, além da reincidência do réu. Soma-se a essas circunstâncias o valor dos bens furtados - três calças jeans das marcas Rafaello, Teezz e Gaby Jeans, avaliadas em R$ 479,70 (fl. 4), montante equivalente a 39,5% do salário-mínimo vigente à época dos fatos, o que, de acordo com a jurisprudência prevalecente no âmbito desta Corte, afastam a insignificância da conduta, salvo se demonstrada excepcionalidade que indique inequivocamente a mínima ofensividade da conduta, o que não ocorreu na hipótese. 3. "A restituição da res furtiva à vítima, na forma do entendimento consolidado desta Corte Superior, não constitui, isoladamente, motivo suficiente para a aplicação do princípio da insignificância" (AgInt no REsp n. 1.642.455/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2017, DJe de 30/5/2017.) 4. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do STJ, incide a Súmula n.º 83 do STJ. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp n. 2.473.210/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024.) Por fim, cumpre ressaltar que a aplicação do princípio da insignificância não se confunde com a análise do valor da res furtiva, sendo necessária a verificação de todas as circunstâncias do caso concreto. No presente caso, o valor da res furtiva e a forma qualificada da prática delitiva, bem como o modus operandi " Durante a madrugada, o acusado e seus 2 comparsas, identificados apenas como "Escobar" e "Pezão", foram até o local para subtrair as quatro rodas e pneus desse veículo. Com o auxílio de uma ferramenta, desprenderam uma das rodas. Enquanto retiravam a segunda roda, foram surpreendidos por policiais militares que estavam em patrulhamento de rotina. O acusado foi perseguido e detido, mas seus comparsas conseguiram se evadir" (fls. 232-233) impedem o reconhecimento da insignificância da conduta. IV. Acordo de Não Persecução Penal O Tribunal de origem rejeitou a aplicação do ANPP argumentando que seria "contrassenso" aplicá-lo após prolação de sentença, quando a persecução penal já foi encerrada. Neste ponto, a fundamentação do recurso está em dissonância da jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores que se firmou no sentido da possibilidade do oferecimento da proposta de ANPP aos processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. O STF, no julgamento do HC 185.913/DF, em 18 de setembro de 2024, fixou entendimento definitivo de que o ANPP pode ser aplicado retroativamente a processos iniciados antes da Lei 13.964/2019, desde que não tenham transitado em julgado. Vejamos: "DECISÃO: Trata-se de diversos pedidos de extensão formulados nestes autos, a fim de que seja determinada a remessa de ações penais ao Ministério Público para a análise de possibilidade de oferta de acordo de não persecução penal. Decido. Em 18.9.2024, o Plenário concluiu o julgamento deste habeas corpus com a fixação da seguinte tese: "1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024. A decisão proferida nestes autos projeta efeitos em relação a todos os juízos e tribunais, na forma do art. 927, V do CPC. Em caso de afronta, cabe habeas corpus perante o Juízo competente e, caso ele seja indeferido, a defesa pode alçar o assunto ao Tribunal mediante o recurso cabível. (..) (STF - HC: 185913 DF, Relator.: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 19/09/2024, Data de Publicação: 23/09/2024, destaquei)." No mesmo sentido, as duas Turmas Criminais já se pronunciaram a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende do julgado a seguir: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, que afastou a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) em caso de peculato em continuidade delitiva. 2. O recorrente foi condenado por peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, e teve a pena substituída por restritivas de direitos, com concessão de justiça gratuita. 3. O tribunal de origem entendeu que a continuidade delitiva impede a aplicação do ANPP, considerando-a como indício de dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a continuidade delitiva impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 5. Outra questão é se o ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, mesmo após o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A continuidade delitiva não está prevista como impedimento para o ANPP no art. 28-A, §2º, II, do CPP, que menciona apenas condutas habituais, reiteradas ou profissionais. 7. A inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade. 8. O Supremo Tribunal Federal admite a celebração do ANPP em processos já em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. Tese de julgamento: "1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR. (AREsp n. 2.406.856/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024, grifei.) No presente caso, verifico que: a) o crime ocorreu em 10/09/2018 (antes da Lei 13.964/2019); b) a sentença foi proferida em 26/08/2020, não tendo ainda transitado em julgado para a defesa; c) o acórdão do Tribunal de origem foi publicado em 15/09/2021; d) o crime de furto qualificado em sua forma tentada possui pena mínima inferior a 4 anos; e) o réu é primário e confessou a prática delitiva; e, f) não houve violência ou grave ameaça. Pelo que consta dos autos, considerando que o processo ainda tramita em grau recursal, sem trânsito em julgado para a defesa e que estão presentes todos os requisitos objetivos do art. 28-A do CPP, bem como que a defesa postulou o ANPP nas razões recursais, é cabível o acolhimento do pleito defensivo. V. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para reconhecer a violação do art. 28-A do CPP, consequentemente, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que provoque o Ministério Público para que se manifeste, na primeira oportunidade, sobre o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal. Publique-se e intimem-se. EMENTA