AREsp 3157914 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por LUIZ HENRIQUE TORRES DE MENEZES contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão que negou provimento à Apelação Criminal n. 0000370-67.2018.8.08.0060, assim ementado (fls. 561-562): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE E PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PARCIAL PROVIMENTO NEGADO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que julgou o réu como culpado pelos crimes previstos no art. 16, parágrafo único, inciso IV, e art. 14, ambos da Lei nº 10.826/2003, em concurso formal (art. 70 do Código Penal), fixando a pena em 3 anos e 3 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por duas penas restritivas de direitos. O apelante requer, preliminarmente, a retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP, e, no mérito, a absolvição com base em porte funcional de arma e anistia de registros antigos, ou, subsidiariamente, o afastamento da prestação de serviços à comunidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável ao caso, considerando a retroatividade da norma; (ii) determinar se o porte funcional de arma de fogo do apelante justifica a posse e porte das armas apreendidas; e (iii) avaliar a possibilidade de afastamento da pena de prestação de serviços à comunidade em razão da profissão do apelante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Acordo de Não Persecução Penal, previsto no art. 28-A do CPP, não é direito subjetivo do investigado, mas faculdade do Ministério Público, que pode ser recusado em casos onde as circunstâncias indicam inadequação, como gravidade dos fatos ou insuficiência do acordo para reprovação do delito (STJ, AgRg no RHC nº 193.320/SC, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 13/05/2024). 4. A retroatividade do ANPP é limitada a fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não tenha havido o recebimento da denúncia, o que não se aplica ao caso, pois a denúncia foi recebida em 14 de junho de 2018, antes da vigência da referida norma (STF, HC- AgR 191.464, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26/11/2020). 5. O porte funcional de arma de fogo não legitima o porte indiscriminado de armas sem registro válido, sobretudo em situação de flagrante irregularidade, como no caso do apelante, que portava armas sem registro adequado, incluindo uma com numeração suprimida, configurando conduta típica e antijurídica (STJ, RHC 70.141, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 16/02/2017). 6. A alegação de anistia com base na Medida Provisória nº 417/2008 não se aplica, pois não há prova de que as armas apreendidas foram regularizadas durante o período de anistia e, além disso, a adulteração de numeração afasta a possibilidade de abolitio criminis temporária, conforme Súmula nº 513 do STJ. 7. A substituição da pena restritiva de direitos imposta, em razão da profissão do apelante, não é admitida como escolha do condenado, competindo ao Juízo da Execução Penal a definição das condições mais adequadas para o cumprimento da pena, considerando as particularidades do caso (TRF 3ª R., AgExPe 5008632-20.2022.4.03.6181, j. 11/04/2023). IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso improvido para afastar a pretensão de realização do ANPP e manter a condenação nos termos da sentença de primeiro grau. Consta dos autos que o réu foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, em concurso formal com o art. 14 da mesma lei, à pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 10 (dez) dias-multa (fls. 496-501). Segundo a denúncia e reconhecido nas instâncias ordinárias, a abordagem policial em rodovia federal resultou na apreensão de um revólver .38 e uma pistola .32, além de munições, com registro incompatível e numeração do revólver considerada falsa em laudo pericial. A defesa sustentou porte funcional, anistia com base na MP 417/2008 e, na fase recursal, postulou a aplicação do acordo de não persecução penal com fundamento na natureza híbrida do art. 28-A do CPP, na retroatividade benéfica e na discricionariedade regrada do Ministério Público. O Tribunal de Justiça manteve a condenação, assentou que o ANPP é faculdade ministerial e validou a recusa por gravidade concreta e insuficiência do acordo (fls. 556-581). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 600-616). No recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, a defesa alegou violação dos arts. 28-A do Código de Processo Penal e 5º, inciso XL, da Constituição Federal (fls. 620-636). Sustentou, em síntese, a aplicabilidade retroativa do acordo de não persecução penal a processos em andamento, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado, em razão da natureza híbrida do instituto e do princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica. Alegou, ainda, que a exigência de confissão prévia não se extrai do art. 28-A do Código de Processo Penal, defendendo a possibilidade de formalização da confissão no momento da celebração do acordo. Argumentou que a atuação do Ministério Público, quanto ao ANPP, constitui discricionariedade regrada, configurando poder-dever de oferta quando atendidos os requisitos legais, impondo fundamentação concreta para eventual recusa, sob pena de ausência de interesse de agir. Apontou que a deliberação sobre o cabimento do ANPP deve ocorrer na instância em que o processo se encontra, com manifestação motivada do órgão ministerial competente. Asseverou, por fim, o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos para o acordo, destacando a inexistência de violência ou grave ameaça, a pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, a primariedade e a ausência de benefício anterior, requerendo a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação específica sobre a proposta. Requereu, ao final, o conhecimento e provimento do recurso para determinar a correta aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal e a avaliação ministerial do ANPP no caso concreto. Contrarrazões ao recurso especial foram apresentadas (fls. 665-668). O Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial pela incidência da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça e por tratar de matéria constitucional não cognoscível na via especial (fls. 669-674), razão pela qual foi interposto o presente agravo (fls. 680-691). Neste recurso, a defesa impugna os óbices afirmando superação do prequestionamento por meio de embargos de declaração, afasta a incidência da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça com base em orientação jurisprudencial recente e sustenta a natureza infraconstitucional do debate quanto ao art. 28-A do Código de Processo Penal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 728-732). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O Tribunal de origem, ao enfrentar a aplicação do acordo de não persecução penal, registrou que a negociação penal não configura direito subjetivo e que a recusa ministerial foi motivada em dados do caso, especialmente o porte simultâneo de duas armas, com menção a numeração adulterada, reputando o ajuste inadequado por insuficiência para reprovação e prevenção do delito. Assentou, ainda, que a retroatividade do instituto não se aplicaria quando já recebida a denúncia, e afastou a substituição da prestação de serviços por razões ligadas ao juízo da execução. Nessa moldura, o acórdão delineou premissas fáticas e jurídicas que sustentam a manutenção da condenação e a negativa do ANPP. A jurisprudência desta Corte Superior tem por norte que a política de consensualidade penal, inclusive o acordo de não persecução, se estrutura como discricionariedade regrada do Ministério Público, cujo exercício demanda motivação concreta e compatibilidade com os fins de prevenção e reprovação mínimos. No caso, a negativa foi explicitada em razão de maior reprovabilidade aferida nas circunstâncias do fato, elemento que, à luz da lei federal, legitima a opção pela ação penal. Não se identifica, pois, ofensa direta a comando normativo do art. 28-A do Código de Processo Penal, mas aplicação de seus critérios à singularidade do caso, sem substituição do juízo de conveniência ministerial por decisão judicial abstrata. O entendimento consolidado é de que o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não constitui direito subjetivo do investigado. Ele é definido como um poder-dever ou uma faculdade do Ministério Público, exercida dentro de uma discricionariedade regrada. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. ART. 28-A DO CPP. LEI N. 13.964/2019. NÃO CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. DENÚNCIA RECEBIDA. I - O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. Precedentes. II - A jurisprudência desta Corte de Justiça se consolidou no sentido de que a referida benesse legal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia. III - Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.041.357/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023, grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL CULPOSA, AMBOS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA DO MP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal, de modo semelhante ao que ocorre com a transação penal ou com a suspensão condicional do processo, introduziu, no sistema processual, mais uma forma de justiça penal negociada. Se, por um lado, não se trata de direito subjetivo do réu, por outro, também não é mera faculdade a ser exercida ao alvedrio do Parquet. O ANPP é um poder-dever do Ministério Público, negócio jurídico pré-processual entre o órgão (consoante sua discricionariedade regrada) e o averiguado, com o fim de evitar a judicialização criminal, e que culmina na assunção de obrigações por ajuste voluntário entre os envolvidos. Como poder-dever, portanto, observa o princípio da supremacia do interesse-público - consistente na criação de mais um instituto despenalizador em prol da otimização do sistema de justiça criminal - e não pode ser renunciado, tampouco deixar de ser exercido sem fundamentação idônea, pautada pelas balizas legais estabelecidas no art. 28-A do CPP. 2. No caso, o Ministério Público estadual, justificou a negativa em oferecer o ANPP ao insurgente, opção confirmada pela Procuradoria Geral da República, tendo em vista a ausência de confissão e a gravidade do crime, tudo a demonstrar estar a recusa devidamente justificada e a afastar a violação apontada pela defesa. 3. Além disso, ao compreender que a apresentação do referido acordo somente é possível quando ainda não oferecida a denúncia e que não há direito subjetivo do réu a tal benefício, a Corte estadual agiu em consonância com a jurisprudência do STJ. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.086.519/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023, grifamos). Quanto à retroatividade do acordo e ao momento da confissão, mesmo reconhecida a natureza híbrida do instituto e a possibilidade de formalização da confissão por ocasião da celebração, tais premissas não se projetam, por si, em obrigação de oferta. O exame permanece vinculado à suficiência da medida para os fins da lei e à motivação concreta da recusa. Embora o STJ inicialmente limitasse a retroatividade do ANPP até o recebimento da denúncia, o entendimento atual, alinhado ao STF, permite a celebração do acordo em processos em andamento, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da condenação. Contudo, essa retroatividade não gera obrigação de oferta se o Ministério Público apresentar justificativa válida para a recusa. Na espécie, a Corte estadual consignou justificativa específica do órgão acusador, fundada em gravidade concreta e inadequação do acordo, quadro que evidencia consonância com a orientação desta Corte e afasta a alegada negativa de vigência a norma federal. No tocante a invocações constitucionais, o recurso especial não se abre ao controle direto de normas da Constituição, cabendo aqui a verificação estrita da interpretação de lei federal. Sob esse parâmetro, não se demonstrou dissídio interpretativo apto nem violação direta ao art. 28-A do Código de Processo Penal. O acórdão recorrido, ao prestigiar a discricionariedade regrada com motivação específica e ao afirmar a insuficiência do ANPP nas circunstâncias descritas, alinha-se à jurisprudência consolidada desta Corte Superior, impondo o desprovimento do especial. Em síntese, conhecido o agravo, o recurso especial não evidencia afronta direta a norma federal, porquanto a recusa do acordo de não persecução penal foi motivada em dados objetivos do caso e compatível com a finalidade do instituto, em harmonia com a orientação desta Corte, razão pela qual o desprovimento do especial é medida que se impõe. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA