HC 620504 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MÁRIO ANTONIO OLIVATO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0000127-58.2017.8.26.0610) assim ementado (fls. 52): Apelação criminal. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Pistola calibre 9mm. Preliminares rejeitadas. Acordo de não persecução penal não cabível na fase de recurso. Nulidade. Não configuração. Absolvição. Impossibilidade. Alegação de atipicidade material. Inocorrência. Arma eficaz para a produção de disparos. Irrelevância do fato de estar desmuniciada. Necessidade de desclassificação das condutas para porte de arma de fogo de uso permitido. Observância ao Decreto nº 9.847/19 e à Portaria nº 1.222/19 do Comando do Exército. Penas readequadas. Apelo provido em parte. O paciente foi condenado em 1ªinstância pela prática do crime descrito no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 à pena de 3 anos de reclusão em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Inconformada, a defesa apelou no Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso para desclassificar o delito para aquele constante do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 e fixar a pena em 2 anos de reclusão, regime aberto, com substituição por prestação de serviços à comunidade. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Neste writ, o impetrante aponta constrangimento ilegal pelo não oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP), apesar do paciente preencher os requisitos legais para tanto. Alega que o Tribunal local, ao afastar o ANPP, "avançou em matéria que não lhe cabia e julgou matéria de forma totalmente ilegal", defendendo ser de competência exclusiva do Ministério Público a verificação das condições para o oferecimento da proposta. Aduz que, apesar de já iniciada a instrução criminal, é cabível o pretendido acordo diante da aplicação retroativa da lei mais benéfica. Requer, liminarmente e no mérito, o "imediato envio da ação penal para o primeiro grau, a fim de o Ministério Público oferecer ou não o acordo de não persecução penal". O pedido de liminar foi indeferido (fls. 73-74). Prestadas as informações (fls. 78-100), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e pela não concessão da ordem de ofício (fls. 106-111). Pedido de sustentação oral a fl. 113. É o relatório. Decido. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. O acordo de não persecução penal (ANPP), introduzido pela Lei n. 13.964/2019, que incluiu o art. 28-A ao Código de Processo Penal, visa ampliar a jurisdição consensual no âmbito penal, como o fazem a transação penal e a suspensão condição do processo. Para tanto, preenchidos determinados requisitos, o órgão ministerial oferece ao investigadoo cumprimento de certas condições que, uma vez aceitas, suprimem a ação penal e consequente instrução processual. A propósito, confira-se a redação do art. 28-A do Código de Processo Penal (destaquei): Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. O Tribunal de origem concluiu não ser cabível à hipótese o ANPP sob os seguintes fundamentos (fls. 54-58): 2) A Turma Julgadora conheceu da preliminar suscitada na sustentação oral, mas negou a conversão pretendida ou a aplicação do benefício por já ter sido oferecida a denúncia, não ter o apelante confessado e o processo já estar sentenciado e em grau de recurso, não se podendo falar, assim, em retroatividade da lei mais benéfica. Ademais, os Tribunais Superiores ainda não firmaram posição concreta a respeito do tema. Recente julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça, que agora começa a se debruçar sobre o tema, observou: "Ademais, o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais, manifestando-se pela Comissão Especial denominada GNCCRIM, editou em o enunciado n. 20, que dispõe, in verbis: Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Nesse sentido, confira-se: Muitos debates estão surgindo novamente a respeito da nova regra referente ao Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, introduzido ao ordenamento jurídico no art. 28-A, CPP, pela Lei nº 13.964/2019, notadamente quanto à sua aplicabilidade (ou não) de forma retroativa. Uma premissa relevante, aos que eventualmente não conhecem nossas posições: somos absolutamente favoráveis a todos os tipos de regras que venham estimular a redução das contendas penais e ampliar o rol de possibilidades de acordos jurídico-penais entre as partes, maximizando a aplicação de penas ou ajustes que não impliquem encarceramento ou penas dessa natureza. Entretanto, precisamos deixar claro que nossas vontades não podem se sobrepor a uma interpretação que se tenha por mais correta ao sistema jurídico, muito menos ir para além do que previsto em lei (sim, sabemos bem a existência da possibilidade de o Poder Judiciário conferir interpretações para o devido ajuste das normas legais ao ordenamento constitucional). É exatamente disso que trataremos aqui. O presente texto é mais detalhado que outro que já publicamos, e que procuraremos demonstrar o que poucos têm parado para refletir juridicamente e analisado com um mínimo de acuidade e isenção técnica, especialmente diante de precedentes da Suprema Corte brasileira - todos analisados em detalhe aqui - , bem assim da análise sistemática das normas jurídicas. Admitir a aplicação do acordo de não persecução penal em ações penais em andamento, sob o (fácil) escudo geral de que consistiria providência "mais benéfica ao infrator", configura uma criação com base isolada em um princípio apenas (da retroatividade), em desacordo também com a interpretação que entendemos correta e, segundo vemos, já conferida pelo STF em situações análogas, como foi em face de debates travados com a entrada em vigor da Lei nº 9.099/95. Mais que isso: se a questão se limitasse a sustentar que a regra seria (só) penalmente mais benéfica, implicaria, necessariamente, que se abrisse a possibilidade de acordo aos casos com sentença já transitada em julgado, pois traria em seu bojo a possibilidade de ajuste de uma pena mais favorável à que prevista emabstrato ou então aplicada pelo juízo criminal. Não esqueçamos que toda regra penal mais benéfica deve retroagir inclusive sobre casos já transitados em julgado. Assim, nessa linha de argumentação, ou ela retroage para todos os casos (absolutamente todos), ou ela é limitada por algum fator objetivo, que, no caso, tem natureza processual penal, que é o recebimento da denúncia. Contrariando frontalmente a opção do legislador (de verdadeira política criminal), a "escolha" de outros marcos de incidência do ANPP como até o início da instrução, até a sentença, até a condenação em segundo grau, até o trânsito em julgado ou qualquer outro momento decorreria de mero decisionismo sem qualquer racionalidade à luz do ordenamento jurídico vigente. As disposições principais do novo instituto de não persecução penal precisam ser trazidas a lume diante do caso posto: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) .. § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Uma premissa parece-nos clara: o acordo de não persecução penal foi criado para as situações(futuras, a partir da vigência da lei) em que não tenham sido ainda recebidas as denúncias. Induvidosamente, o instituto (de natureza processual penal) pode (em tese) ser mais benéfico em algumas situações (a depender de interesse sobretudo do - já - réu, que está sendo processado). Cremos que não há se invocar eventual hipótese de "retroatividade mais benéfica". Não se trata de regra penal, mas procedimental, sendo bem diversa da situação da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), em que há ajuste para a suspensão do processo (embora não se admita "culpa" para tais fins de suspensão, algo que deverá ser feito para fins do acordo de não persecução penal - o pretenso beneficiário precisa confessar a prática da infração penal). Pedimos autorização para reproduzir o que sustentamos, sinteticamente, na companhia de Eugênio Pacelli a respeito do tema: .. A própria natureza do instituto parece sugerir que a proposta deverá ser feita na fase pré-processual, tanto pelo texto da lei ("Não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado..") quanto pela consequência de seu descumprimento ou não homologação (possibilidade de oferecimento de denúncia). Contudo, a lei diz que cabe ao juiz das garantias decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação (art. 3º-B, XVII). Ora, se é certo que as colaborações premiadas podem ser formalizadas ao longo do processo (art. 4º, § 5º da Lei nº 12.850/13), o mesmo não pode ser dito quanto ao acordo de não persecução penal, que deveria ser proposto em momento anterior. A única possibilidade que conseguimos visualizar de esta questão surgir durante o processo é a de o Ministério Público oferecer diretamente a denúncia sem ter proposto o acordo de não persecução, e após o recebimento da exordial, o réu se insurgir contra a ausência de possibilidade de formalizar o acordo. Assim, concordando o juiz com o pleito, o ideal seria suspender o processo até a questão ser solucionada (com remessa ao órgão superior interno do parquet em caso de discordância, nos termos do § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal). Contrariando frontalmente a opção do legislador (de verdadeira política criminal), a "escolha" de outros marcos de incidência do ANPP como até o início da instrução, até a sentença, até a condenação em segundo grau, até o trânsito em julgado ou qualquer outro momento decorreria de mero decisionismo sem qualquer racionalidade à luz do ordenamento jurídico vigente. Assim, é preciso bem separar as coisas: fatos cometidos após a vigência da Lei nº 13.964/2019; fatos cometidos anteriormente, mas ainda não denunciados; e fatos cometidos anteriormente e com denúncias já recebidas. Retroatividade penal é sobre o fato penal! Assim, resta induvidosa a (induvidosa) retroatividade do ANPP sobre fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei nº 13.964/2019 (o art. 5º, XL, da CF é claro: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; art. 2º, parágrafo único, Código Penal, idem: lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado). Não se pode esquecer que a legislação processual penal prevê (também) o princípio do tempus regit actum (a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior), que precisa a devida contextualização e compatibilização com as regras eventualmente penais previstas em mesmo dispositivo eventualmente existente (híbrido), como é o caso do ANPP: o art. 28-A do CPP é, de forma indiscutível, de caráter híbrido. A situação do ANPP definitivamente não é de regra exclusivamente processual, que faria com que, em caso de colisão com regra de cunho penal mais benéfica, preponderasse a primeira premissa. É verdade que a aplicabilidade das regras atinentes ao juiz de garantias encontra-se suspensa provisoriamente por decisão liminar em ADI perante o STF, mas em nada altera as premissas que estão claras na lei: o legislador previu o ANPP (e é até intuitivo que o seja) exclusivamente para os casos que não sejam hipótese de arquivamento e preencham os demais requisitos legais. Noutras palavras (e com a excepcionalidade que destacamos antes): recebida a denúncia, inviável, por questão temporal, falar-se em possibilidade de ANPP. Recordemos ainda que o legislador estava analisando a hipótese também de aprovação do, assim denominado, "acordo de não continuidade de persecução penal" (independentemente da natureza ou nomenclatura que se pudesse conferir a esse acordo), que seria possível para as hipóteses (exclusivas) entre o recebimento da denúncia (aqui tratado) e o início da instrução processual: "Após o recebimento da denúncia ou da queixa e até o início da instrução, o Ministério Público ou o querelante e o acusado, assistido por seu defensor, poderão requerer mediante acordo penal a aplicação imediata das penas". Efetivamente, no documento datado de 19.2.2019 (vide tramitação eletrônica do projeto de lei), da lavra do Senhor Ministro da Justiça, extrai-se a justificativa da proposta de inserção do art. 395-A: "aumenta as hipóteses e disciplina a prática de acordos que poderão ser requeridos pelo Ministério Público ou pelo querelante e o acusado, assistido por seu defensor. A situação aqui é diferente da justificada para o art. 28-A., porque pressupõe a existência de denúncia já recebida. No mérito, valem os argumentos lá mencionados, ressaltando-se que, homologada a concordância, a pena será aplicada de pronto". ( ..)(DouglasFischer- https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/07/11/nao-cabe-acordo-de-nao-persecucao-em-acoes-penais-em-curso/). Parte da doutrina entende, por outro lado, que tal possibilidade inexiste após a prolação da sentença; Instituto inserido no art. 28-A do CPP pelo Pacote anticrime, o Acordo de Não Persecução Penal vem na perspectiva de ampliação do chamado espaço de consenso ou justiça negociada no processo penal, ao lado da transação penal e da suspensão condicional do processo. Para que seja oferecido pelo Ministério Público a lei exige que: a) não seja caso de arquivamento da investigação; b) o agente confesse o crime; c) a pena em abstrato seja inferior a 4 anos; d) não seja crime praticado com violência ou grave ameaça contra pessoa(doloso); e) não seja crime de violência doméstica f) não seja o agente reincidente; g) não seja cabível a transação; h) o agente não possua antecedentes que denotem conduta criminosa habitual (aplica-se a Súmula 444 do STJ ao caso); e, l) não ter sido beneficiado nos últimos 5 anos com ANPP, transação ou sursis processual. Preenchidas tais condições, o representante do Ministério Público designará audiência em seu gabinete ou sede da Promotoria para as tratativas iniciais sobre discussão de que condições serão aplicadas, que vão desde a reparação do dano até a prestação pecuniária ou de serviço à comunidade, especificadas na lei. Depois disso haverá uma audiência perante o Juiz das garantias (com eficácia suspensa pela decisão liminar do Min. Fux dada na ADI 6298, até julgamento pelo Plenário do STF) que, após averiguar a presença da legalidade e voluntariedade do acordo, homologa-o. Haverá, ainda, uma terceira audiência perante o Juízo das Execuções para decidir sobre local e outros assuntos referentes ao cumprimento das condições que, ao final, terá sentença de extinção da punibilidade proferida por este mesmo Juízo, após constatação do cumprimento de todas as cláusulas do acordo pelo agente. Imiscuídas dentro desse contexto, existem questões práticas que não encontram resposta na lei e que estão aqui nominadas como "polêmicas". Eis as perguntas e suas respostas: 1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei.(..) (Aury Lopes Júnior e Hygina Jovita- https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas -acordo-nao-persecucao-penal). Assim, mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de drogas fora reconhecida neste STJ, com a manutenção da condenação." (EDcl no AgRg no AgRg no AREspnº 1635787/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04.08.2020, DJe de 13.08.2020). A Quinta Turma do STJ se posicionou no sentido de que, "embora o benefício processual penal possa ser aplicado aos fatos anteriores à vigência da lei, a denúncia não pode ter sido recebida" (AgRg no REsp 1898529/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 15/3/2021, destaquei). Nessa mesma linha, confiram-se os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO SIMPLES. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA E SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. OFENSA AO PROPÓSITO DO INSTITUTO DESPENALIZADOR PRÉ-PROCESSUAL. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RES FURTIVA SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pode-se afirmar que o acordo de não persecução penal, agora legalmente previsto no diploma processual penal, indica a possibilidade de realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado. III - No caso concreto, consoante ressaltado pela Corte Estadual, a persecução penal foi iniciada em 30/11/2016 e a sentença condenatória publicada no dia 25/11/2019, mais de um mês antes da vigência da mencionada legislação (e-STJ fl. 397), estando o processo já com apelação julgada. IV - Assim, iniciada a persecução penal com o recebimento da denúncia e, no caso, com a condenação, inclusive, do paciente em segunda instância, resta afastada a possibilidade de acordo de não persecução penal, por não se coadunar com o propósito do instituto despenalizador pré-processual. V - Embora se trate de paciente tecnicamente primário à época dos fatos, a condenação pelo crime de furto gerou um prejuízo superior a R$ 800,00 (e-STJ, fl. 44), portanto superior ao salário mínimo vigente à data dos fatos (R$ 788,00 - 2015 - Decreto nº 8.381, de 2014), de modo que não se constata qualquer ilegalidade na não aplicação do privilégio (AgRg no HC n. 568.662/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 28/05/2020), (AgRg no REsp n. 1.785.985/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 09/09/2019). VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 644.020/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 12/3/2021.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. IRRETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL PENAL MAIS BENÉFICA. PRECLUSÃO DA FASE INSTRUTÓRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REDUÇÃO NA FRAÇÃO 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DAS DROGAS APRENDIDAS. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela. Precedentes. 2. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte, firme no sentido de que na escolha do quantum de redução da pena, o juiz deve levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, a teor do art. 42 da Lei Antidrogas. No caso, não há ilegalidade na fixação da fração de 1/3 em razão da quantidade das drogas apreendidas. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 623.348/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25/3/2021.) No presente caso, a denúncia foi oferecida em 4/10/2017 e a sentença prolatada em 24/8/2018. Portanto, não se constata flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se.