REsp 2036771 - DECISAO

DECISÃO FRANKLIN MORAIS BEZERRA interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região na Apelação Criminal n. 0004177-35.2012.4.03.6121. Ao apontar violação dos arts. 59 do Código Penal e 28 e 28-A do Código de Processo Penal, afirma preencher todos os requisitos para a celebração do Acordo de não Persecução Penal e ter direito a ser beneficiado com a medida despenalizadora. Apresentadas as contrarrazões, o recurso foi admitido na origem (fls. 1.010-1.015). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial (fl. 1.028). Decido. Em relação ao ANPP, o Tribunal de origem negou o pleito da defesa pelos seguintes fundamentos (fls. 922-928): .. No caso, não há omissão a ser suprida em razão das alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.964/2019. O embargante pretende que seja analisada e oferecida proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), com base na Lei nº 13.964/2019, sob o argumento de omissão a ser sanada por este Tribunal em virtude da necessidade da aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal. Para tanto, afirma que as condições objetivas para o acordo estariam presentes, na medida em que o réu é primário, sem antecedentes, a pena aplicada foi inferior a 4 (quatro) anos e a infração foi cometida sem violência ou grave ameaça. Sem razão, contudo. Registre-se, em primeiro lugar, que a Procuradoria Regional da República, em contrarrazões, manifestou-se pelo descabimento da aplicação do novo instituto após a prolação da sentença condenatória. Além disso, ainda que fosse viável a sua celebração nestes autos, manifestou desinteresse na propositura do acordo (fls. 732). Tem razão o Ministério Público Federal. O ANPP não é possível para fatos anteriores ao início da vigência da Lei nº 13.964/2019, depois do recebimento da denúncia, sendo esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF): .. Portanto, não há omissão no acórdão. Ainda que fosse possível o ANPP, somente poderia ter sido proposto se não tivesse havido o recebimento da denúncia. No caso dos autos, já houve condenação, inclusive em segundo grau de jurisdição. Além disso, ainda que, em tese, se pudesse fazê-lo, na situação concreta não seria possível, ante o justificado desinteresse do órgão acusador, que não está obrigado a propor o acordo se não estiverem preenchidos os requisitos legais. É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pacificou a controvérsia a respeito da retroatividade do acordo de não persecução penal, ocasião em que foram firmadas as seguintes teses: 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. No âmbito desta Corte Superior prevalecia a compreensão de que cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Contudo, as duas Turmas Criminais já se pronunciaram a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende dos julgados a seguir: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, que afastou a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) em caso de peculato em continuidade delitiva. 2. O recorrente foi condenado por peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, e teve a pena substituída por restritivas de direitos, com concessão de justiça gratuita. 3. O tribunal de origem entendeu que a continuidade delitiva impede a aplicação do ANPP, considerando-a como indício de dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a continuidade delitiva impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 5. Outra questão é se o ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, mesmo após o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A continuidade delitiva não está prevista como impedimento para o ANPP no art. 28-A, §2º, II, do CPP, que menciona apenas condutas habituais, reiteradas ou profissionais. 7. A inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade. 8. O Supremo Tribunal Federal admite a celebração do ANPP em processos já em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. Tese de julgamento: "1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR. (AREsp n. 2.406.856/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024, grifei.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE NEGADA PELO TRIBUNAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO ADVENTO DO INSTITUTO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À TESE FIXADA PELO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO, DESDE QUE O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO (HC 185.913/DF). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Habeas corpus impetrado para anular acórdão de apelação criminal, visando converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público proponha acordo de não persecução penal, conforme art. 28-A do CPP. 2. O Tribunal de Justiça rejeitou a alegação defensiva, afirmando que o acordo só seria cabível para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tivesse sido recebida. 3. A condenação transitou em julgado em 14/9/2023, mas o pedido foi formulado antes do trânsito em julgado, em embargos de declaração e na apelação. 4. A questão em debate consiste em saber se é possível aplicar retroativamente o acordo de não persecução penal em processos em andamento na data de vigência da Lei n. 13.964/2019, mesmo após o recebimento da denúncia. 5. Outra ponto relevante é se a ausência de confissão do réu até a vigência da lei impede a proposta do acordo. 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento, desde que o pedido seja feito antes do trânsito em julgado (Habeas Corpus n. 185.913/DF, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 18/9/2024). 7. A ausência de confissão do réu até a vigência da Lei n. 13.964/2019 não impede a proposta do acordo, conforme decisão do STF. 8. Verificada a possibilidade de aplicação do instituto, a ordem deve ser concedida para desarquivar a ação penal e permitir que o Ministério Público local avalie a proposta do acordo. IV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida para desarquivar a ação penal e determinar que o Ministério Público local se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024. (HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024, grifei.) No presente caso, observa-se que o pleito para o oferecimento de ANPP foi formulado nos embargos de declaração opostos contra o acórdão que manteve a condenação do recorrente, de modo que não havia transitado em julgado. O Ministério Público, em sua manifestação, opôs-se ao ANPP pelos seguintes motivos: já existe condenação estabelecida com pena superior ao mínimo legal de 2 anos e 1 mês de reclusão em regime aberto; não há perspectiva de redução da pena ou absolvição via recursos especiais ou extraordinários por falta de requisitos de admissibilidade; oferecer condições mais brandas que a pena já aplicada equivaleria a uma renúncia à punição; uma eventual confissão seria processualmente irrelevante devido à condenação confirmada em segundo grau e à impossibilidade de análise de novo elemento probatório em recursos constitucionais; e não existe risco de prescrição que justifique a aceleração do processo através do ANPP (fls. 908-920). Nota-se que, embora apresente múltiplos fundamentos, a recusa do Ministério Público em propor o ANPP fundamenta-se essencialmente na existência da sentença condenatória e do acórdão que a confirmou, sendo os demais argumentos meros desdobramentos desta circunstância. Contudo, essa objeção encontra-se superada, pois a jurisprudência atual admite a realização do ANPP até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. No que tange à falta de confissão, esta Corte Superior também não a reconhece como obstáculo à propositura do acordo. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO IMPEDIMENTO. POSSIBILIDADE DE A CONFISSÃO SER REALIZADA PERANTE O MINISTÉRIO PÚBLICO. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DA AMPLA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. .. 3. O direito à não autoincriminação, vocalizado pelo brocardo latino nemo tenetur se detegere, não pode ser interpretado em desfavor do réu, nos termos do que veicula a norma contida no inciso LXIII do art. 5º da Constituição da República e no parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal. Assim, a invocação do direito ao silêncio durante a persecução penal não pode impedir a incidência posterior do ANPP, caso a superveniência de sentença condenatória autorize objetiva e subjetivamente sua proposição. Lado outro, sequer a negativa de autoria é capaz de impedir a incidência do mencionado instituto despenalizador, não se podendo olvidar, como afirmado em doutrina, que o ANPP é medida de natureza negocial, cuja prerrogativa para o oferecimento é do Ministério Público, cabendo ao Judiciário a homologação ou não dos termos ali contidos. Nessa esteira, trata-se de contribuição de grande valia a combater a nefasta cultura do encarceramento, ainda prevalecente no Judiciário brasileiro em larga escala, e conducente ao estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da MC na ADPF 347, Rel. Ministro Marco Aurelio, devendo ser estimulada como política pública, a fim de que as sanções sejam obtidas de modo alternativo ao cárcere. A formalização da confissão para fins do ANPP diferido deve se dar no momento da assinatura do acordo. O Código de Processo Penal, em seu art. 28-A, não determinou quando a confissão deve ser colhida, apenas que ela deve ser formal e circunstanciada. Isso pode ser providenciado pelo próprio órgão ministerial, se decidir propor o acordo, devendo o beneficiário, no momento de firmá-lo, se assim o quiser, confessar formal e circunstanciadamente, perante o Parquet, o cometimento do crime. (HC n. 837.239/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.) No mesmo sentido: HC n. 657.165/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.) 4. Agravo regimental a que nega provimento. (AgRg no RHC n. 185.642/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.) Assim, verificada a possibilidade de aplicação do instituto, em conformidade com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, é cabível o acolhimento do pleito defensivo. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que se provoque o Ministério Público Federal, com o objetivo de avaliar a possibilidade de oferecimento do ANPP, devendo eventual recusa ser devidamente fundamentada. Publique-se e intimem-se. EMENTA