REsp 2169940 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO. Consta dos autos que o recorrente foi condenado às penas de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 31 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 297, §3º, inciso II e 171, §3º, ambos do Código Penal. Em segunda grau, foi dado parcial provimento ao recurso da defesa de João José Sales Filho para absolvê-lo da imputação pela prática do delito previsto no art. 297, §3º, inciso II, do CP, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP e para dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público para majorar a pena do crime de estelionato majorado, para 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 33 dias-multa, conforme acórdão assim ementado (fls. 283/285): PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA PARA ALGUNS ACUSADOS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSERÇÃO DE FALSO VÍNCULO EMPREGATÍCIO NA CTPS. ART. 297, §3º, II, DO CP. ABSOLVIÇÃO. ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, §3º, DO CP. RECEBIMENTO INDEVIDO DE SEGURO DESEMPREGO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA- BASE. CONSEQUÊNCIAS GRAVES DO DELITO. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DE DANOS. IMPOSSIBILIDADE 1. Extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em relação a ALBINO SALAZAR BENTO, DENEO SEBASTIÃO BENTO e JEFFERSON MENDONÇA SALES, nos termos do art. 107, inciso IV, c/c artigos 109, inciso V, e 110, § 1º, todos do Código Penal. 2. A conduta do acusado não teve o dolo de lesar à Previdência Social, nem, tampouco, o potencial lesivo de o fazer, de modo que não subsiste razões para a sua responsabilização penal pela prática do delito do art. 297, §3º, II, do CP. 3. A materialidade do delito de estelionato não foi objeto de recurso e resta comprovada pelos seguintes documentos: Memorando nº 048/08 do Ministério do Trabalho e Emprego; Relatório de Fiscalização da Delegacia Regional do Trabalho no Mato Grosso do Sul; CNIS; Comprovante de pagamento do seguro desemprego ao acusado; Auto de Apreensão referente à CTPS de José Messias da Silva; Cópia da CTPS de Jefferson Mendonça Sales; Comprovante de pagamento de seguro-desemprego a Jefferson Mendonça Sales; Cópia da CTPS de Deneo Sebastião Bento; Comprovante de pagamento do seguro-desemprego a Deneo Sebastião Bento; Comprovante de pagamento do seguro desemprego a Albino Salazar Bento; e comprovante de pagamento do seguro-desemprego a Carlos Eduardo Borro. 4. A prova da autoria é robusta e inconteste. 5. Dosimetria. Houve a majoração da pena-base, em razão da gravidade das consequências do delito. 6. Foi fixada a pena definitiva de JOÃO JOSÉ SALES FILHO em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa. 7. Redução, de oficio, do valor unitário do dia-multa para o mínimo legal. 8. Fixado o regime aberto para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do CP. 9. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da condenação, e prestação pecuniária de 04 (quatro) salários mínimos. 10. O pedido de reparação do dano não consta da denúncia, não podendo, por homenagem ao contraditório e a ampla defesa, ser realizado em sede de apelação. 11. Apelação de Jefferson Mendonça Sales, Albino Salazar Bento e Deneo Sebastião Bento provida. 12. Provido em parte o apelo do Ministério Público Federal. 14. Parcial provimento ao recurso de apelação de João José Sales Filho. Embargos de declarações providos pelo órgão julgador local, para determinar a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República para análise de viabilidade do ANPP, conforme acórdão assim ementado (fls. 335/336): PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ARTIGO 171, §3º, DO CÓDIGO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NATUREZA JURÍDICA MISTA. APLICAÇÃO EM PROCESSOS EM CURSO. CABIMENTO. 1. Os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, cabíveis nas restritas e taxativas hipóteses previstas no art. 619, do Código de Processo Penal, de modo que a mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão embargada, visando à reversão do julgado, ainda que deduzida sob o pretexto de sanar omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade, não tem o condão de viabilizar o provimento dos declaratórios. 2. A Lei nº 13.964/2019, na parte que instituiu o acordo de não persecução penal configura norma de caráter misto e por sua natureza despenalizadora permite aplicação aos processos em curso até o trânsito em julgado. 3. O Poder Judiciário poderá sindicar diretamente os requisitos mais objetivos do instituto, como, por exemplo, o montante da pena mínima capaz de possibilitar a benesse, a questão da existência ou não de reincidência ou maus antecedentes, caso tais aspectos se tornem polêmicos, declarando em alguns casos, por exemplo, a inexistência do óbice, a fim de suscitar nova avaliação do Parquet sem aquele entrave. 4. Não pode o Poder Judiciário adentrar naquele âmbito de discricionariedade conferido ao Ministério Público, tanto em razão da função deste como titular da ação penal e formulador de políticas criminais como, também, pela natureza de "conceitos jurídicos indeterminados" de alguns dos requisitos legais, notadamente quanto à "suficiência do acordo para reprovação e prevenção" do crime, nos termos do art. 28-A, caput. 5 Em que pese o âmbito da discricionariedade na atuação do Ministério Público no oferecimento do ANPP, no presente caso não foram trazidos elementos que motivassem a insuficiência da medida. 6. O art. 28-A, §14, do CPP enseja a possibilidade de o próprio interessado recorrer da decisão ministerial, no âmbito do próprio Parquet, devolvendo toda a matéria à superior instância do órgão. Contudo, tal artigo tem aplicação na fase pré-processual. No caso da aplicação retroativa do ANPP aos feitos em curso, a hipótese é de eventual manejo do art. 28, na sua redação original que foi mantida em vigor pelo Supremo, tendo em vista que já existe processo e cognição judicial. 7. Remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 8. Embargos declaratórios providos. No recurso especial (fls. 341/358), o recorrente aponta violação ao art. 28-A, do Código de Processo Penal, alegando que: "O entendimento prevalecente no julgado recorrido incide na hipótese de cabimento do recurso especial: negou vigência ao art. 28- A do Código de Processo Penal uma vez que o acordo de não persecução penal é incabível por tratar-se de ação penal com sentença já proferida e publicada, determinando a condenação do recorrido." Admitido o recurso (fls. 1237/1242). Parecer do Ministério Público Federal (fls. 1293/1298) pela remessa dos autos para a análise do cabimento do ANPP ou pelo não provimento do recurso especial. É o relatório. DECIDO. O recurso não reúne condições de provimento. Os autos devem ser encaminhados para análise de viabilidade de celebração de acordo de não persecução penal. Prevê o art. 28-A. do CPP, que: "Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime", mediante o cumprimento de condições a serem ajustadas entre as partes. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o leading case, no HC n.185.913/DF, fixou tese vinculante segundo a qual "É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Na esteira do sobredito julgamento, a Terceira Seção deste STJ, ao julgar o Tema Repetitivo 1098, fixou entendimento no sentido de que: "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. .. (REsp n. 1.890.344/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) Fixadas as premissas acima, verifico que o requerente atende aos pressupostos legais do benefício, porque (i) o crime pelo qual foi condenado não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena mínima cominada ao tipo penal é inferior a 4 (quatro) anos; (iii) o requerente não é reincidente em crime doloso e (iv) é possível a confissão formal do acusado. Pelo exposto, determino a suspensão do feito nessa instância, com a remessa do feito ao Ministério Público Federal para examinar a viabilidade do oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, consoante decidido no aludido Habeas Corpus: "(..) Nas hipóteses de aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28- A) a casos já em andamento no momento da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo" (HC 185913, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 19-11-2024) Publique-se. Intimem-se. EMENTA