AREsp 1961396 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por ELIANE CARDOSO contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a" da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL ALEGADA OMISSÃO .. AUSÊNCIA DE MENÇÃO DA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO (ART 28-A DO CPP) NÃO CABIMENTO MANIFESTA INOVAÇÃO RECURSAL TESE LEVANTADA APENAS EM SEDE DE ACLARATÓRIOS ADEMAIS BENEFÍCIO QUE SOMENTE PODE SER OFERECIDO ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA INVIÁVEL RETROAÇÃO DA NORMA AOS FEITOS QUE JÁ HAVIAM ULTRAPASSADO O REFERIDO MOMENTO PROCESSUAL QUANDO DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 .. RAZÕES RECURSAIS JULGAMENTO EM CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM ALÉM DISSO PREJUÍZO QUE ULTRAPASSA UM SALÁRIO MÍNIMO. Quanto à controvérsia insurgida, aponta a Defesa menoscabo ao art. 28-A do CPP, associado à dicção do art. 2º, parágrafo único, do CP e do art. 9º da CIDH, ao raciocínio de que, por tratar-se de instituto oriundo da Lei n. 13.964/19, com estirpe de novatio legis in melius, de natureza híbrida e, precipuamente, destinado ao "desencarceramento da população brasileira" (fl. 472 - g.m.), passível de retroatividade - em qualquer fase da persecução penal - em favor do increpado, a determinante oitiva do Parquet a fim de que seja consultado acerca do alvitrado acordo de não persecução penal (ANPP) é medida que se impõe. Para tanto, explicita os seguintes argumentos: Em 24 de janeiro de 2020 entrou em vigor a Lei 13.964/19, que, entre as inúmeras modificações na legislação penal e processual penal, introduziu por lei o acordo de não persecução penal ao processo penal brasileiro, que constitui uma norma de caráter despenalizador e negocial, com evidentes efeitos penais, especialmente porque enseja a extinção da punibilidade sem efeitos condenatórios. (fls. 469). No mesmo sentido, tratando-se de norma despenalizadora evita os efeitos condenatórios de uma sentença criminal, impede a imposição de pena privativa de liberdade, enseja a extinção da punibilidade do agente , possuindo também natureza de direito material. (fls. 470). Ademais, o mandamento de retroatividade da lei penal que beneficie o réu tem assento constitucional, como se sabe, erigido ao status de garantia fundamental prevista, a contrario sensu, no inc. XL do art. 5.º da CRFB/88. (fls. 470). Além disso, a retroatividade da lei penal se encontra prevista no art. 9º da CIDH, incorporado ao Direito Brasileiro, por meio do Decreto 678/1992, dispõe: Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado . (fls. 471). Aliás, é aplicável aqui a ratio decidendi exposta pelo STF na ADI 1.719 em relação ao art. 90 da Lei 9.099/95, que impedia a aplicação da transação penal e da suspensão condicional do processo aos processos penais cuja instrução já estivesse iniciada. Na ocasião, o STF, em acórdão com efeitos erga omnes, conferiu ao art. 90 da Lei 9.099/95 interpretação conforme a Constituição para excluir de sua abrangência as normas mais favoráveis ao réu que também possuíssem caráter penal, como a transação penal e a suspensão condicional do processo: as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição Federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/95 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réus contidas nessa lei. (fls. 471). Pelas mesmas razões, portanto, o art. 28-A do CPP é aplicável em benefício do réu, ainda que o processo já esteja em fase recursal. Esta posição é defendia também pelos juristas que se dedicaram a comentar a referida inovação legislativa. (fls. 471). Nos casos de preenchimento dos requisitos legais para ter direito ao acordo de não persecução penal, deverá o julgamento ser convertido em diligência para intimar o Ministério Público no primeiro grau, a fim de que formule a proposta de acordo. (fls. 472). Isso porque, diferentemente, do que pontua o julgado, o objetivo da lei não é apenas desafogar o Judiciário ou permitir que o Ministério Público se concentre em demandas mais críticas do ponto de vista penal, mas sim no desencarceramento da população brasileira que hoje é um dos maiores do mundo. (fls. 472). Logo, sem qualquer dúvida, o objetivo da norma, primordial, deve ser a priorização da liberdade do indivíduo e não o benefício que o Ministério Público ou o Poder Judiciário possam vir a ter com essa. (fls. 473). O único marco possível é o trânsito em julgado, uma vez que a persecução penal ocorre até o encerramento desta, tanto o é que a prescrição da pretensão punitiva estatal pode ocorrer até este último ponto processual de conhecimento. (fls. 474). Assim, necessário que se reconheça a ilegalidade do acórdão prolatado, determinando-se ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que converta o julgamento em diligência para viabilizar a oferta de ANPP ao recorrente. (fls. 474). É, no essencial, o relatório. Decido. No que concerne ao tema controvertido, o Tribunal local, ao rejeitar os embargos de declaração, aclarou: A embargante sustenta, em síntese, a ocorrência de omissão indireta e requer: .. b) a conversão do julgamento em diligência para oferta de Acordo de Não Persecução Penal à embargante; .. Da mesma forma, o pleito para que seja viabilizada a proposta de não persecução penal, nos moldes do art. 28-A do Código de Processo Penal, não comporta conhecimento. Ainda que não ventilada no recurso de apelação, convém ressaltar que esta Câmara já firmou entendimento de que a proposta de acordo de não persecução penal pode ser oferecida somente até o recebimento da denúncia, não podendo retroagir aos feitos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/19. .. Sendo assim, afasta-se a pretensão. (fls. 436/439 - g.m.) Da intelecção dos fragmentos destacados, infere-se incidir,em relação ao desalinho ao aresto vergastado ao precípuo "objetivo da lei", destinado ao "desencarceramento da população brasileira, que hoje é uma das maiores do mundo" (fl. 472), o óbice consolidado nasSúmulas n. (s) 282/STF e 356/STF, uma vez que talquestão, corroborada pela inteligência do indigitado "art. 9º da CIDH" (fl. 468 - g.m.) e pelo enfoque referido, não foialvo de exame e deliberação pela Corte de origem, ainda que para fins de controle de convencionalidade. Com efeito, releva sublinhar que o efeito devolutivo do recurso de apelaçãode fls. 308/322, sob os contornos do art. 1.013, caput, e § 1º, do CPC/15, c/c art. 3º do CPP, encontra "limites" nas razões anteriormente expendidas pelo postulante, in casu, sem correlação direta à abordagem ora vergastada na via rara. Nesse contexto, deflui-se que a matéria insurgida não logra cognoscibilidade na via eleita do apelo raro, em respeito aos princípios da dialeticidade e do tantum devolutum quantum appellatum, que regem a extensão objetiva e a profundidade do primevo recurso de apelação, por meio do qual se permite o exercício do contraditório formal e substancial (dinâmico) às partes e, notadamente, observância estrita pelo Tribunal ad quemà clausula pétrea e fundamental do devido processo legal. A propósito, "é cediço que o efeito devolutivo do recurso de apelação encontra limite nas razões anteriormente expendidas pelos Recorrentes, em respeito aos princípios da dialeticidade e do tantum devolutum quantum appellatum. Assim, quando a irresignação da parte, pelo prisma abordado e pelo preceito infraconstitucional apontado, não houver sido debatido nas instâncias ordinárias, afigura-se inviável sua análise, nesta via especial, ante a incidência do óbice encartado na Súmula n.º 282/STF, impeditivo do conhecimento por esta Corte Superior de matéria não prequestionada" (AgRg no AREsp 1273170/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 30/05/2019). Na mesma toada, "O recorrente formulou pedidos .. o que foi devidamente analisado no acórdão, mas, em sede de .. embargos declaratórios, inova em teses jurídicas a embasar sua nova pretensão, totalmente a destempo, sob alegação de omissão, o que esbarra no princípio do tantum devolutum quantum apellatum" (AgRg no AREsp 1677953/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020 - g.m.). Dessa forma, não examinadapela Corte de origem a extensão recursal aludida,reputa-se ausente o requisito especial do prequestionamento, indispensável à cognição do apelo raro, consoante inteligênciadasSúmulasn. (s) 282/STF e 356/STF. Em casuística correlata, este Sodalício propalou que "A tese .. , na forma como foi enfocada no recurso especial, não foi ventilada, de forma específica, nem ao menos implicitamente, na origem .. . Assim, carece a matéria do necessário prequestionamento, ficando esta Corte Superior impedida de apreciar tal questão, no recurso nobre, conforme dicção das Súmulas 282 e 356/STF" (AgRg no AREsp 1685251/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021 - g.m.). Com simétrica ratio: REsp n. 1.160.435/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28/4/2011; AgInt no AREsp n. 1.339.926/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; REsp n. 1.730.826/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/2/2019 e AgRg no REsp 1.849.115/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.