AREsp 2567209 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de LUCAS PORFIRIO DA SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1523587-74.2020.8.26.0228. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 171, caput, do Código Penal (estelionato), à pena de 01 ano de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa (fl. 323). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 327) . O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL Estelionato Sentença Condenatória - Apelo defensivo - Preliminar afastada - - Acordo de não persecução penal incabível, diante do oferecimento da denúncia - Faculdade conferida ao órgão acusatório nos casos em que entender cabível - Entendimento ministerial fundamentado nos autos - Desclassificação para o crime de falsa identidade previsto no artigo 307 do CP Impossibilidade - Conduta que caracteriza o crime de estelionato - Dolo comprovado - Condenação mantida - Dosimetria - Penas e regime corretamente impostos Pena fixada com critério - Regime aberto bem eleito, em atendimento às circunstâncias do caso concreto - Concedida a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal - Detração analógica das medidas cautelares diversas da prisão - Impossibilidade - Instituto da detração que só engloba o tempo de prisão provisória, administrativa ou de internação, consoante disposto no art. 42, do Código Penal - Prisão que não se equipara ao mero recolhimento noturno - Recurso improvido." (fl. 328) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 378). O acórdão ficou assim ementado: "Embargos de declaração - Ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão não caracterizadas - Decisão judicial que bem justificou o afastamento da tese defensiva de direito a concessão de Acordo de Não Persecução Penal, decretando-se a condenação do embargante - Natureza infringente do pedido - Descabimento - Ainda que interpostos com fim de prequestionamento, os embargos de declaração sujeitam- se aos limites traçados pelo artigo 619 do Código de Processo Penal - Embargos rejeitados." (fl. 379) Em sede de recurso especial (fls. 362/371), a defesa apontou as seguintes violações: a) art. 28-A, caput e § 2º do CPP, afirmando que "o Ministério Público deixou de propor o acordo ao Recorrente, sob o incorreto argumento de "o réu já ter sido beneficiado anteriormente por Sursis em outro processo criminal há menos de 05 anos dos fatos", o que impediria o oferecimento do ANPP" (fl. 366), sustentando que o termo inicial de contagem dos 05 anos deve ser a data da infração onde foi concedido a benefício penal e não a decisão de extinção da punibilidade; b) art. 28-A, caput e § 14 do CPP, alegando que diante da recusa no oferecimento do ANPP, requereu a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, o que foi negado em primeira e segunda instância de forma indevida pois, "o Poder Judiciário não possui legitimidade para impedir a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, sobretudo quando preenchidos todos os requisitos para a concessão do acordo" (fl. 370). Por fim, requer o provimento do recurso para "reconhecer as violações aos arts. 28-A, §2º e §14 do Código de Processo Penal, reformando-se integralmente o acórdão recorrido, para que seja anulada a r. sentença condenatória de 1º grau, com a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça para análise acerca da possibilidade de propositura do Acordo de Não Persecução Penal ao Recorrente, uma vez preenchidos todos os requisitos previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal". (fls. 371/372). Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 393/402). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de incidência da Súmula n. 283 do STF (fls. 405/406). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 409/419). Contraminuta do Ministério Público (fls. 422/425). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 438/441). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. De plano, verifica-se que a tese defensiva referente ao termo inicial para a contagem do prazo de cinco anos para que a parte recorrente faça jus a novo benefício penal (data dos fatos ou data da extinção da punibilidade) não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Destarte, o apelo nobre não pode ser conhecido por esta Corte, devido à ausência de prequestionamento da matéria. Com efeito, o prequestionamento é requisito indispensável para admissibilidade do recurso especial, sob pena de supressão de instância. Registre-se que o Tribunal a quo, embora provocado por meio de embargos declaratórios a se manifestar especificamente sobre a questão acima descrita, não a enfrentou, atraindo, na hipótese, o óbice da Súmula n. 211 do STJ. Diante disso, restaria à defesa apontar em seu recurso especial a violação ao art. 619 do CPP, o que não foi feito na espécie. Tudo considerado, o recurso especial, quanto ao ponto, não supera o juízo de admissibilidade. Nesse sentido, citam-se precedentes: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. FURTO DE USO. VIOLAÇÃO AO ART. 431, § 5º, DO CPPM. COMANDO NORMATIVO INSUFICIENTE PARA INFIRMAR AS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 72, III, D, DO CPM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. .. 3. Embora o agravante tenha manejado os embargos declaratórios, a violação do art. 72, III, d, do Código Penal Militar não foi apreciada pelo Colegiado de origem. Dessa forma, mostra-se inviável o seu exame nesta via especial ante o óbice da Súmula 211 do STJ. 4. O agravante não suscitou violação do art. 619 do Código de Processo Penal ou 541 do Código de Processo Penal Militar - requisito indispensável à constatação de negativa de prestação jurisdicional pela Corte a quo, e à configuração do prequestionamento ficto, nos moldes do art. 1.025 do CPC, aplicável por força do art. 3º do CPPM. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.315.845/SP, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO ANALISADO O ESTADO DE SAÚDE DO APENADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de debate acerca da condição de saúde do recorrente, " i ncidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF, que também é observada por esta Corte, se o mérito das teses veiculadas nas razões do especial não foi analisado pelo Tribunal a quo. Não é cabível a adoção do prequestionamento ficto se a parte não suscitou a violação do art. 619 do Código de Processo Penal e não apontou eventual omissão do Juízo de segunda instância a ser sanada" (AgRg no REsp n. 1.772.993/CE, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe de 4/6/2020.) 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.051.176/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.) Sobre a violação ao art. 28-A, caput e § 14 do CPP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a conclusão da origem, deixando de remeter os autos ao Órgão Superior do Ministério Público, nos seguintes termos do voto do relator: "Cumpre inicialmente afastar a preliminar arguida pela Defesa do réu Michel, que requer a aplicação do acordo de não persecução penal ou, ainda, a remessa dos autos para que a D. Procuradoria de Justiça, nos termos do artigo 28-A, do C. P. P, designe outro Promotor de Justiça para propor ao requerente o acordo de não de não persecução penal. Acontece que, não bastasse o ANPP ser uma faculdade conferida ao órgão acusatório nos casos em que entender cabível, fato é que, ainda que assim não fosse, não seria aplicável no presente caso, uma vez que a denúncia já foi ofertada e devidamente recebida e, ainda, o réu já se viu condenado pelos fatos que lhes foram imputados, sendo irrelevante a ausência de trânsito em julgado da decisão. Atente-se que o representante do Ministério Público bem justificou a não proposição do referido acordo, a fls. 221: "Deixo de propor acordo de não persecução penal ante o fato de o denunciado já ter sido beneficiado anteriormente por suspensão condicional do processo nos autos de nº 0011421-33.2013.8.26.0001, com sentença declaratória de extinção de punibilidade datada de 20/02/2017, há menos de 05 (anos), portanto, óbice legal à celebração do negócio jurídico (art. 28- A, §2º, inc. III, do CPP)"" (fls. 333/334). No caso, a Corte estadual dentre outros fundamentos, deixou de remeter o processo para o Órgão Superior do Ministério Público em razão de anterior concessão de suspensão condicional do processo em prazo inferior há 5 anos, conforme justificativa apresentada pelo membro do Ministério Público. Como se sabe, o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. Com efeito, em que pese a redação do art. 28-A, § 14 do CPP, esta Corte Superior vem reconhecendo de forma casuística, hipóteses em que é desnecessária a remessa dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público quando há fundamentação idônea, demonstrando a inexistência de requisitos objetivos e subjetivos para a celebração do acordo. Confira-se os arestos (grifos nossos): EMENTAPROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RECUSA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DESNECESSIDADE E INSUFICIÊNCIA DO ACORDO PARA A PREVENÇÃO E REPROVAÇÃO DO DELITO. REQUISITO OBJETIVO DA CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA NÃO PREENCHIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal (ANPP) não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem não apenas destacou a ausência do requisito objetivo da confissão formal e circunstancial do acusado, como também ressaltou que a negativa de proposta do ANPP foi devidamente fundamentada pelo representante do Ministério Público quando do oferecimento da denúncia, amparando-se na conclusão de que o acordo não se revelaria necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime de homicídio culposo, em decorrência das circunstâncias concretas da prática do delito. 3. Diante da existência de elementos objetivos e subjetivos suficientes para motivar a recusa, inexiste a necessidade de remessa dos autos ao Órgão Superior do Parquet, que não decorre automaticamente do pleito da defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.523.455/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 12/8/2024.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CALÚNIA, INJÚRIA E DIFAMAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP NEGADO PELO PROMOTOR DE JUSTIÇA. PRETENSÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AVALIAR POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPEDIMENTO DE ORDEM OBJETIVA PREVISTO NO ART. 28-A, § 2º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. RÉU CONTUMAZ NA PRÁTICA DE CRIMES CONTRA A HONRA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. O indeferimento da remessa dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público para avaliar possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal justifica-se pela contumácia do réu na prática de crimes contra a honra, impedimento de ordem objetiva, previsto no art. 28-A, § 2º, II, do CPP. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 175.650/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.) No caso sob análise, a recusa se deu em virtude de anterior concessão de suspensão condicional do processo em prazo inferior há 5 anos, o que inviabiliza a oferta do acordo, nos termos do art. 28-A, § 2º, III do CPP, ao passo que, em razão do que constou do tópico anterior, não há se falar em discussão sobre o termo inicial do prazo quinquenal. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA