AREsp 1837746 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por LARISSA MARIA JUSTINO DOS SANTOS contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a" da CF/88, visa reformar o acórdão de fls. 225/231, proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Quanto à primeira controvérsia, aponta a Defesa negativa de vigência do art. 28-A, § 14, do CPP, ao raciocínio de que, diante "da recusa do MP em propor o ANPP, o juiz deve remeter os autos ao PGJ, independentemente de concordância com a negativa" (fl. 244), cuja remessa é "automática" (fl. 245), ainda que se trate de delito equiparado a hediondo, razão pelo qual a reforma do aresto recorrido é medida de rigor. Para tanto, explicita os seguintes argumentos: Diante da recusa do MP em propor o ANPP, o juiz deve remeter os autos ao PGJ, independentemente de concordância com a negativa. (fls. 244). O art. 28, por sua vez, alterado pela Lei 13.964/19, dispõe que a remessa dos autos se dá independentemente de avaliação de mérito pelo Judiciário. O envio é automático. (fls. 244). O escopo das alterações trazidas pela nova lei foi ratificar o sistema acusatório em nosso ordenamento. Não é à toa que o primeiro acréscimo que trouxe ao CPP reza que "o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação". (fls. 248). Diante de todo o exposto, não cabe ao juiz valorar se concorda com a negativa de apresentação da proposta do ANPP. Recusada a proposta pelo MP, os autos automaticamente devem ser remetidos ao órgão superior do Parquet. (fls. 249). A referência substancial à natureza hedionda ou equiparada da conduta disposta em inquérito não impede o pacto. (fls. 249). A lei não especificou quais são os critérios para a avaliação da necessidade e da suficiência. Não há qualquer parâmetro definido para tanto. As consequências do delito, se mais graves do que o normal, bastam para impedir o acordo Uma motivação torpe também Uma condição do investigado pode ser ponderada Não há respostas. (fls. 249). A simples menção à hediondez e afins, constitui substancialmente referência à gravidade abstrata do delito. Ela já está abarcada pelo tipo. Não pode, então, novamente ser empregada para negar qualquer direito, diante da vedação do bis in idem em seu desfavor, derivada do art. 5 9 , XXXVI e LIV da CF. Assim decidem reiteradamente os Tribunais Superiores, que, inclusive, editaram as súmulas 440 (STJ) e 718 e 719 (STF) sobre o tema, ao tratar do regime de cumprimento de pena, dada a recorrência do argumento nesses aspectos. E isso se repete para todos os temas penais e processuais penais. (fls. 251). Portanto, conclui-se que a fundamentação utilizada no caso não observou os incisos I, III e VI. Isso porque a simples referência à natureza do delito serve como simples paráfrase do tipo penal, além de justificar qualquer outra manifestação e de não observar a jurisprudência dos Tribunais Superiores. (fls. 252). Diante de todo o exposto, tendo em vista que os elementos e argumentos empregados para a negativa são inidôneos, deve ser determinada a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça. (fls. 252). Quanto à segunda e terceira controvérsias, sinaliza menoscabo ao art. 17 do CP ou, de forma residual, ao art. 22 do referido diploma, sob o argumento de que, como no caso vertente se constatou inequívoca hipótese de crime impossível, "por ineficácia absoluta do meio" (fl. 254) em pregado pela agente que, à época dos fatos, atuou sob o pálio de "inexigibilidade de conduta diversa" (fl. 256), sua absolvição é providência que se impõe. Nessa senda, traz à evidência os seguintes argumentos: A hipótese é de crime impossível. (fls. 252). Em seu interrogatório em juízo, LARISSA MARIA JUSTINO DOS SANTOS confessou qualificadamente os fatos. Narrou que seu ex-marido a obrigou a levar as drogas. Não sabe se ele tinha dívida ou algo do tipo. Ele ameaçou a interroganda dizendo que, quando saísse do local, iria pegá-la; "levar um pau". Questionada sobre a versão em delegacia, disse que deu aquela versão por medo. Ainda está com medo porque ele ainda não saiu. Na hora, estava em desespero e mentiu, sem saber o que fazer. (fls. 253). Como se vê, não houve indicação da razão pela qual a versão da RECORRENTE não mereceria credibilidade, haja vista que a r. sentença se limita a reproduzir as versões colhidas no inquérito, que não negam a tese de autodefesa. (fls. 254). De todo modo, trata-se de crime impossível. O scanner corporal torna impossível a consumação do crime, já que inviabiliza que o agente ingresse com qualquer corpo estranho no estabelecimento prisional. (fls. 254). Nos termos do artigo 17, do Código Penal, não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. (fls. 254). As próprias testemunhas informaram que a RECORRENTE passou pelo scanner corporal. (fls. 254). Em outras palavras, deve-se avaliar se, no caso concreto, era impossível a consumação do crime, sem consideração de circunstâncias hipotéticas, como se a RECORRENTE possuísse maior habilidade para esconder as drogas; ou se o scanner corporal fosse menos eficiente do que é. (fls. 254). Assim, requer a absolvição ante a impossibilidade de consumação do crime. (fls. 256). Além disso, o fato também foi praticado em inexigibilidade de conduta diversa. (fls. 256). Se o fato é cometido sob coação irresistivel ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem (artigo 22, do Código Penal). (fls. 256). É, no essencial, o relatório. Decido. No que concerne à "primeira controvérsia", o Tribunal bandeirante, ao rejeitar os embargos de declaração, aclarou: Alega omissão no julgado, sob o argumento de ausência de manifestação acerca do cabimento do acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do CPP, pois, não obstante o preenchimento de todos os requisitos estabelecidos no artigo em comento, a Câmara deixou de determinar a remessa dos autos ao juízo de primeiro grau para que fosse oferecida a proposta de acordo de não persecução penal, providência que requer nesta oportunidade. .. Consoante o disposto no art. 28-A do CPP, incluído pela Lei 13.964/19, em não sendo caso de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal. O mesmo artigo ressalta que o acordo será proposto, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. .. Afirmar-se que se trata de norma mista ou híbrida significa que poderá ser aplicada aos casos em andamento, ou seja, anteriores ao início de eficácia do novo art. 28-A do CPP, mesmo que superada a etapa de oferecimento da denúncia. Trata-se de momento de transição, e assim, a aplicação aos casos em curso terá o condão apenas de dar tratamento isonómico com os casos anteriores ainda sem oferecimento da inicial acusatória. Entretanto, em que pesem tais afirmações, há que se estabelecer um limite, o qual deverá levar em conta .. a etapa em que se encontre o processo. .. Se, eventualmente, ocorrer após a sentença, não terá serventia alguma para o órgão acusador, porquanto perdido todo o valor político-criminal dela esperado, tendo em vista que, neste momento, as consequências penais já tenham sido conhecidas pelo réu. Também, de se ponderar que o interrogatório somente poderá ser colhido depois da sentença se, na fase anterior, não teve o réu a oportunidade de narrar sua versão, ou assim entenda importante o Tribunal ad quem para a busca da verdade. .. Pois bem, na hipótese dos autos, cuja instrução se encerrou, com a entrega da prestação jurisdicional em primeiro grau, tendo já sido julgado, inclusive, o apelo da defesa nesta segunda instância, não há que se falar em acordo de não persecução penal, mormente porque o Ministério Público, a quem compete a iniciativa pela propositura, sequer concordou com a incidência do redutor legal, manifestando-se, expressamente, pela inviabilidade do instrumento no caso em testilha, pois, a seu sentir, insuficiente para reprovação e prevenção do delito praticado. Ademais disso, neste instante do processo, já se desenvolveu por completo o exame da pretensão de punir, tendo se esgotado a persecução penal em juízo. (fls. 226/229 - g.m.) Da leitura dos fragmentos destacados, em cotejo às genéricas e deficientes razões consignadas no apelo raro, verifica-se incidir o óbice da Súmula n. 283/STF, uma vez que a defesa, ao apenas replicar a matéria de fundo já suscitada nos aclaratórios, deixou de atacar - com a necessária "dialeticidade recursal" e em inobservância ao ônus da "impugnação específica" - fundamento autônomo e suficiente à manutenção do julgado, sob os contornos do ventilado do art. 28-A, § 14, do CPP. In casu, tal fundamento está circunscrito no "limite" para aplicação do alvitrado acordo de não persecução penal, o qual deve "levar em conta .. a etapa em que se encontra o processo .. , na espécie, cuja instrução se encerrou, com a entrega da prestação jurisdicional em primeiro grau, tendo já sido julgado, inclusive, o apelo da defesa nesta segunda instância" (fls. 227/229 - g.m.). Sobre o tema, este Sodalício tem propalado que o "princípio da dialeticidade, positivado no art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 3.º do Código de Processo Penal, impõe ao recorrente o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada, impugnando todos os fundamentos nela lançados para obstar sua pretensão" (AgRg no AREsp 1684895/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 29/06/2020), sob pena de não cognoscibilidade do apelo raro por incidência da Súmula n.º 283 do STF. No mesmo flanco, tem assentado esta Corte Superior que "em "observância ao princípio da dialeticidade recursal, é dever do recorrente impugnar todos os fundamentos do acórdão recorrido, suficientes para mantê-lo, sob pena de incidir o óbice da Súmula 283 do STF. (EDcl no REsp 1037784/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 26/03/2015 - g.m.). Destarte: "A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não-conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula n. 283/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.317.285/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 19/12/2018 - g.m.). Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt nos EREsp n. 1.698.730/SP, relator Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, DJe de 18/12/2018; e AgRg nos EAREsp n. 447.251/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe de 20/5/2016. Em série, quanto à "segunda e terceira" controvérsias, adstritas ao objetivado decreto absolutório, a Core local, ao julgar a apelação da sentenciada, exortou: Alternativamente, requer o reconhecimento do crime impossível ou da inexigibilidade de conduta diversa; a incidência do redutor legal na fração máxima; a fixação de regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos .. Ao contrário do alegado pelo combativo defensor público, descabida a tese do crime impossível. Isso porque o meio de que se valeu a agente não se mostra absolutamente ineficaz. A despeito da vigilância e da revista exigida para ingresso no estabelecimento, a impossibilidade de realização do delito em comento é apenas relativa, haja vista que pessoas burlam tal procedimento. Não há que se falar, tampouco, em inexigibilidade de conduta diversa. O alegado temor de ser agredida pelo companheiro não pode ser utilizado como justificativa para a prática de crimes. Reconhecer essa conduta como excludente .. , resultaria em precedente extremamente perigoso. Depois, a excludente de culpabilidade é a intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo-o temer a ocorrência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime. Nesse passo, o medo de ser agredida pelo companheiro, após a saída deste do presídio, não se constitui em motivo superior à vontade da agente. Ao realizar o crime para satisfazer a vontade do companheiro, a ré se comportou por vontade própria. Ademais, se a exigência de outrem a constrange a um comportamento indesejado, caberia buscar auxílio da autoridade pública para solução do constrangimento, ainda que isso importasse em riscos pessoais. Portanto, ainda tivesse sido provada a versão da apelante, que não é a hipótese dos autos, não incidiria a excludente de culpabilidade. (fls. 190/193 - g.m.) Da compreensão dos excertos transcritos, infere-se incidir o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial") quanto à aspiração absolutória alhures, destinada ao reconhecimento do crime impossível ou da dirimente afeta à "coação moral irresistível" (fl. 256), porquanto a revisão das premissas assentadas pelo Tribunal a quo demandaria inexorável reexame do acervo fático-probatório carreado aos autos, mister incabível na via eleita. Em caso correlato, este Tribunal Superior assentou que "tem-se que eventual exame a respeito da alegação de crime impossível demandaria indevido revolvimento de fatos e provas, o que, como é de conhecimento, não é possível na via eleita, em virtude do óbice do enunciado n. 7/STJ" (AgRg no REsp 1829138/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020 - g.m.). Outrossim, este Sodalício tem propalado que a análise de eventual constatação "de coação moral irresistível, inexigibilidade de conduta diversa ou de estado de necessidade, demandam exame de provas dos autos, o que encontra impeço .. no óbice da Súmula n. 7 desta Corte" (AgRg no AgRg no AREsp 1066593/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 08/11/2017 - g.m.). Na mesma toada, "Tendo a Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluído que .. comprovadas a materialidade e autoria do delito, bem como o dolo e afastando a tese de excludente pela inexigibilidade de conduta diversa, não há como, na via eleita, rever tal posicionamento, nos termos da Súmula 7/STJ" (AgRg no AREsp 1699645/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020 - g.m.). Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Com simétrica ratio: AgRg no AREsp n. 1.709.116/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12/11/2020; AgRg no AREsp 1.648.761/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 13/10/2020; AgRg no AgRg no AREsp 1.780.664/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 22/02/2021; AgRg nos EDcl no REsp 1.696.478/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 12/11/2020; AgRg no AREsp 1.375.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 09/12/2019; AgRg no REsp 1.821.134/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 10/12/2019. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.