HC 645001 - ACORDAO

EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual a possibilidade de aplicação retroativa do instituto previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia, situação não verificada na espécie. 2. "Descabida a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, quando a persecução penal já ocorreu, com o feito sentenciado e condenação mantida pelo Tribunal de origem" (AgRg no HC 629.225/SC, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/2/2021, DJe 1º/3/2021). 3. Agravo regimental desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por DJONATAN MARCOS DE OLIVEIRA contra a decisão de e-STJ fls. 719/723, por meio da qual deneguei a ordem. Na hipótese, o agravante foi condenado, como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão no regime inicial aberto. A pena foi substituída por restritivas de direitos. Interposta apelação, foi negado provimento ao recurso. Eis a ementa (e-STJ fls. 42/43): APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES CONTRA A SAÚDE E A INCOLUMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, TRÁFICO PRIVILEGIADO E PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 33, CAPUT, E ART. 33, CAPUT E § 4º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06, E ART. 16, § 1º, INC. IV, DA LEI N. 10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMOS DEFENSIVOS. ADMISSIBILIDADE. UM DOS RÉUS QUE MANIFESTOU O DESEJO DE NÃO RECORRER DA SENTENÇA. INTERPOSIÇÃO DE APELO POR PARTE DA DEFENSORIA PÚBLICA. PREPONDERÂNCIA DA DEFESA TÉCNICA. EXEGESE DA SÚMULA 705 DO STF. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA REALIZAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. EXEGESE DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE COMPROVADA NOS AUTOS. PEDIDOS AFASTADOS. ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO OCORRÊNCIA. TESE SEQUER COMPROVADA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. BEM JURÍDICOS DISTINTOS. REJEIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 14 DA LEI N. 10.826/03. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL QUE COMPROVA A SUPRESSÃO DA NUMERAÇÃO. ARTEFATO BÉLICO QUE NÃO PODERIA SER REGULARIZADO. CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL DO ART. 16 DA LEI N. 10.826/03. PLEITO REPELIDO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. EXPURGO DOS MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM DIANTE DA PRESENÇA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APELANTE QUE OSTENTA DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. PEDIDO NEGADO. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FATO NÃO CONSIDERADO COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 545 DO STJ. REJEIÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. Neste writ, sustentou a defesa que a norma prevista no art. 28-A do Código Penal, introduzida pela Lei n. 13.964/2019, deveria ser aplicada de imediato, ainda que o processo esteja em fase recursal. Requereu a concessão da ordem para converter o julgamento da apelação em diligência, a fim de determinar a intimação do Ministério Público para oferecimento de acordo de não persecução penal. Às e-STJ fls. 719/723, deneguei a ordem. Nesta oportunidade, o agravante reitera as alegações contidas na inicial, sustentando a necessidade de concessão da ordem a fim de que seja possibilitado o oferecimento de acordo de não persecução penal. Aduz que "a denúncia foi recebida poucos dias antes da vigência da Lei nº 13.964/2019 (em 10/01/2020) e a sentença foi proferida meses depois de ter entrado em vigor referida norma penal, devendo ter sido prontamente aplicada pelo magistrado, no mais tardar, quando da conclusão para prolação da sentença" (e-STJ fl. 730). É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): O recurso não merece prosperar. Acerca da controvérsia, assim consignou o Tribunal de origem (e-STJ fls. 45/47): Preliminarmente, a defesa do apelante Djonatan pretende a conversão do julgamento em diligência a fim de que lhe seja ofertada a benesse do art. 28-A do Código de Processo Penal. Contudo, em que pese a tese defendida, entendo que não há cabimento do retorno dos autos à origem para a realização do acordo de não persecução penal. Dispõe o art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 3.964/2019, que: Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e su ciente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativamente e alternativamente: .. Como se vê da leitura do dispositivo legal, a proposição do acordo de não persecução penal se dá na fase investigativa, em que o representante do Ministério Público, após apreciar as provas constantes do caderno indiciário e a realização de diligências que por ventura entender necessárias, poderá propor o referido acordo, evitando-se, assim, a instauração da persecutio criminis in judicio. Conquanto haja entendimento diverso, entendo que, com o advento da novel legislação, cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/19, desde que ainda não deflagrada a ação penal e não recebida a denúncia, o que não é o caso dos autos, já que os fatos aqui apurados supostamente ocorreram em 27.12.2019 e a denúncia foi recebida em 10.01.2020 (evento 6), enquanto que a alteração legislativa passou a ter vigência no dia 23.01.2020. Nesse sentido é o entendimento do Tribunal da Cidadania: .. Ademais, impende destacar que se questiona, ainda, se citado dispositivo legal constitui direito subjetivo do acusado ou se a proposição do acordo de não persecução penal é mera discricionariedade do representante do Ministério Público, que no caso sub judice, conforme se depreende de suas contrarrazões recursais, manifestou-se pela não proposição do acordo. Portanto, afasto a prejudicial e, inexistentes outras preliminares a serem debatidas, nem mesmo de ofício, passo à análise do mérito. Compreendi que o entendimento do Tribunal de origem não mereceu reparos. Com efeito, "consoante entendimento pacificado no âmbito desta Corte, a possibilidade de aplicação retroativa do instituto relativo ao acordo de persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, inserido pela Lei n. 13.964/2019, somente é possível aos processos em curso até o recebimento da denúncia, situação não verificada na espécie" (AgRg no AREsp n. 1.561.858/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/5/2021, DJe 18/5/2021). Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE SUTENTAÇÃO ORAL. INADMISSIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP, INTRODUZIDO PELA LEI N. 13.964/2016. NORMA HÍBRIDA: CONTEÚDO DE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incabível o pedido de sustentação oral, bem como o de inclusão do processo em pauta para intimação das partes, no julgamento de agravo regimental na esfera penal, pois, nos termos dos arts. 159, inciso IV, e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o agravo regimental em matéria penal deve ser trazido para julgamento em mesa. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2016, que passou a vigorar a partir de 24/01/2020, traz norma de natureza híbrida, isto é, possui conteúdo de Direito Penal e Processual Penal. 3. Infere-se da norma despenalizadora que o propósito do acordo de não persecução penal é o de poupar o agente do delito e o aparelho estatal do desgaste inerente à instauração do processo-crime, abrindo a possibilidade de o membro do Ministério Público, caso atendidos os requisitos legais, oferecer condições para o então investigado (e não acusado) não ser processado, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Ou seja: o benefício a ser eventualmente ofertado ao agente sobre o qual há, em tese, justa causa para o oferecimento de denúncia se aplica ainda na fase pré-processual, com o claro objetivo de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal. 4. Se, por um lado, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua entrada em vigor - princípio da retroatividade da lex mitior, por outro lado, há de se considerar o momento processual adequado para perquirir sua incidência - princípio tempus regit actum, sob pena de se desvirtuar o instituto despenalizador. 5. Ao conjugar esses dois princípios, tem-se que é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que não recebida a denúncia. A partir daí, iniciada a persecução penal em juízo, não há falar em retroceder na marcha processual. 6. O fato de estar pendente julgamento de habeas corpus com matéria idêntica no Supremo Tribunal Federal não constitui óbice à apreciação do tema por esta Corte Superior, sendo certo que eventual irresignação do Agravante quanto ao resultado do julgamento alcançado por este Colegiado poderá ser submetida à Corte Suprema pelas vias processuais próprias. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.739/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 28/4/2021, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Conforme atual jurisprudência uníssona desta Corte Superior, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia. 2. Se, ao decidir pela substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, o magistrado destacou que essa operação atingiria a melhor finalidade punitiva e educativa da pena, está justificado o implemento, inexistindo ilegalidade. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 649.091/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021, grifei.) Na mesma linha, destacou o Ministério Público Federal que "o acordo de não persecução penal é instituto pré-processual e funciona como alternativa à propositura da ação penal. No caso em exame, a ação penal já ultrapassou a fase de recurso em segunda instância, já tendo sido prestada a jurisdição penal, tendo ocorrido, portanto, a preclusão do direito ao acordo" (e-STJ fl. 715). Nesse sentido, colacionei o seguinte julgado: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. RECEPTAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. IRRETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL PENAL MAIS BENÉFICA. PRECLUSÃO DA FASE INSTRUTÓRIA. RÉU JÁ CONDENADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Descabida a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, quando a persecução penal já ocorreu, com o feito sentenciado e condenação mantida pelo Tribunal de origem. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 629.225/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/2/2021, DJe 1º/3/2021, grifei.) Mantenho a decisão agravada, pois, por seus próprios fundamentos. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator