AREsp 2609746 - DECISAO

DECISÃO PAULO SÉRGIO BRAZ JORDÃO agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na Apelação Criminal n. 5010812-47.2022.4.04.7000/PR. O agravante foi condenado, pela prática do crime descrito no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, à sanção de 2 anos e 9 meses de reclusão, em regime semiaberto, o que foi mantido em grau recursal. Nas razões do recurso especial, a defesa apontou violação dos arts. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, 59, 64, I, e 65, II, do Código Penal, sob os seguintes argumentos: a) preenchimento dos requisitos para a propositura do acordo de não persecução penal (ANPP), b) a fundamentação usada para elevar a pena-base é inidônea, c) a reincidência deve ser desconsiderada, pois atingida pelo período depurador previsto no art. 64, I, do CP, o que permite concluir pela prevalência apenas da atenuante de confissão na segunda fase da dosimetria. Apresentadas as contrarrazões, o recurso foi inadmitido na origem, o que deu causa à interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou pelo não provimento do agravo em recurso especial (fls. 328-336). Decido. O agravo é tempestivo, atacou os fundamentos da decisão agravada e, por isso, deve ser conhecido. Passo ao exame do recurso especial. I. Acordo de não persecução penal (ANPP) O acordo de não persecução penal, de modo semelhante ao que ocorre com a transação penal ou com a suspensão condicional do processo, introduziu, no sistema processual, mais uma forma de justiça penal negociada. Há diferenças substanciais, porém, entre tais institutos. A principal delas, a meu sentir, reside no fato de que, enquanto na transação penal o acordo é de cumprimento de penas (não privativas de liberdade) e no sursis processual já há um processo instaurado, no acordo de não persecução penal (ANPP) se acerta o cumprimento de condições (funcionalmente equivalentes a penas). Além disso, ao contrário do que se dá em relação aos dois outros institutos, o ANPP pressupõe, como requisito de sua celebração, prévia confissão do crime por parte do investigado. O instituto é modo consensual de alcançar resposta penal mais rápida ao comportamento criminoso, por meio da amenização da obrigatoriedade da ação penal, com redução das demandas judiciais criminais. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, não há direito subjetivo do réu aos mecanismos de justiça penal consensual, tais como a suspensão condicional do processo, a transação penal e, no que interessa para o caso, o acordo de não persecução penal. Ilustrativamente: "A Proposta de suspensão condicional do processo não se trata de direito subjetivo do réu, mas de poder-dever do titular da ação penal, a quem compete, com exclusividade, sopesar a possibilidade de aplicação do instituto consensual de processo, apresentando fundamentação para tanto" (AgRg no HC n. 654.617/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 11/10/2021). Todavia, se, por um lado, não constitui direito subjetivo do réu, por outro, também não é mera faculdade a ser exercida pelo Parquet. O ANPP é um poder-dever do Ministério Público, negócio jurídico pré-processual entre o órgão (consoante sua discricionariedade regrada) e o averiguado, com o fim de evitar a judicialização criminal, e que culmina na assunção de obrigações por ajuste voluntário entre os envolvidos. Desse modo, segundo o disposto no art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, havendo recusa por parte do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos ao órgão superior, na forma do art. 28 do mencionado Estatuto Processual. No caso, extrai-se do acórdão recorrido que "o denunciado, de forma deliberada, quedou-se inerte em relação as tratativas necessárias à construção do acordo de não persecução, inexiste irregularidade/nulidade a ser reconhecida" (fl. 259). Assim, concluiu o Tribunal de origem que, "no caso, houve expressa recusa, por descumprimento dos requisitos legais, portanto, não há se falar em nulidade processual" (fl. 259). A solução adotada pelas instâncias ordinárias está em conformidade com a orientação desta Corte Superior, segundo a qual, quando não estão preenchidos os requisitos legais para a celebração do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP), não há discricionariedade do Ministério Público para propositura do acordo, motivo pelo qual inexiste razão, inclusive, para remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, na forma do art. 28 do CPP. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). NÃO REMESSA DOS AUTOS AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA PARA O OFERECIMENTO DO ACORDO. DECISÃO FUNDAMENTADA. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. 1. A regra do art. 28-A, § 14, do CPP, que garantiu a possibilidade de o investigado requerer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nas hipóteses em que a acusação tenha se recusado a oferecer a proposta de acordo de não persecução penal, encontra-se suspensa por determinação do STF, e, por isso, o procedimento previsto no art. 28 do CPP continua sendo aquele anterior à edição da Lei n. 13.964/2019, tendo em vista que a nova redação está com a eficácia suspensa desde janeiro de 2020 em razão da concessão de medida cautelar, nos autos da ADI n. 6.298/DF. 2. Não há ilegalidade que justifique a ordem de habeas corpus, porque o próprio Ministério Público (agravante) deixou de oferecer o acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, "tendo em vista que o denunciado não confessou a prática do crime, além de possuir maus antecedentes" (fl. 6-apenso 1), e ainda "o denunciado ostenta registro policial pela prática de delito contra liberdade sexual, posse de drogas, ameaça e várias ocorrências por furto qualificado, evidenciado, em tese, habitualidade em delitos contra o patrimônio - o que, ademais, tornaria inócua a proposição de remessa ao PGJ, uma vez que o MPRS já firmou orientação no sentido de afastar a aplicação do instituto nestas hipóteses (Provimento nº 01/2020-PGJ, art. 3º, IV)". 3. O Juízo de 1º grau, analisando as razões invocadas, e, de forma fundamentada, negou o envio dos autos à instância revisora, em razão de ter sido devidamente apontado pelo Ministério Público o não preenchimento dos requisitos pelo agente como fundamento para a recusa da apresentação da proposta. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no RHC n. 163.417/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023) II. Pena-base A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleita a quantidade de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto. Deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima. No que se refere às circunstâncias do crime, único vetor considerado, entendo como validamente justificada sua valoração negativa, a saber (fl. 178): As circunstâncias do crime foram negativadas, tendo em vista que o réu utilizou nota fiscal falsa, referente a suposta carga de frangos, bem como a utilização de lacre no caminhão para tentar dissimular o transporte dos cigarros, além da expressiva quantidade de cigarros apreendidos (358.000 maços), nos termos do Auto de Infração com Apreensão de Cigarros e do Laudo de Perícia Criminal Federal nº 2823/2016 (processo 5052705-28.2016.4.04.7000/PR, evento 38,DESP2, p. 5/9, processo 5052705-28.2016.4.04.7000/PR, evento 66, INF2, p. 18/19), particularidades que revelam alto potencial lesivo, não merecendo reparos a sentença. Nos termos dos precedentes deste Tribunal, a utilização de nota fiscal falsa e lacre no caminhão para tentar dissimular o transporte dos cigarros, como bem apontado na sentença, justificam maior reprovação à vetorial circunstâncias do crime .. . Tais fatos efetivamente excedem muito a descrição do tipo penal pelo qual o réu foi condenado. A respeito do patamar de aumento, este Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o montante de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ilustrativamente: .. embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos - como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina -, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o Julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos (AgRg no HC n. 529.765/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 2/9/2020). Além disso, destaco que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015). Assim, não identifico a ilegalidade apontada, uma vez que as instâncias antecedentes atuaram dentro da sua discricionariedade e adotaram, fundamentadamente, fração que entenderam proporcional e adequada para o aumento da pena-base - 9 meses pela vetorial considerada, observados fatos graves: a expressiva quantidade de 358.000 maços de cigarros e o uso de nota fiscal falsa e de lacre no caminhão para dissimular o transporte da mercadoria estrangeira. Assim, foi consolidada a reprimenda-base em 2 anos e 9 meses de reclusão. III. Reincidência Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a infração posterior houver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação - art. 64, I, do CP. No caso, a condenação definitiva usada para a caracterização da reincidência teve sua pena extinta em 27/5/2013 (fl. 178), e o novo crime foi cometido em 17/10/2016 (fl. 103). Portanto, não verifico o decurso do período depurador de cinco anos. IV. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA