REsp 2184766 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra acórdão da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, em 04/06/2024, acolheu preliminar defensiva em apelação e suspendeu a eficácia da sentença para determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que o Ministério Público avalie a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal (e-STJ fls. 277-294). O recorrido foi condenado, em primeiro grau, pelo delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, c/c art. 65, inciso III, alínea "d" , do Código Penal, praticado em 27/12/2017, à pena de 1 ano de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi convertida em pena restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade (e-STJ fls. 178-183). O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais acolheu a preliminar do apelo defensivo, para suspender a eficácia da sentença, determinando o retorno dos autos à origem para abertura de vista ao Ministério Público para os fins do disposto no art. 28-A do CPP. Fundamentou-se na possibilidade de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, mesmo após o recebimento da denúncia (e-STJ fls. 277-294). O recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, alegou violação ao art. 28-A do Código de Processo Penal e requereu o reconhecimento da impossibilidade de retroação do acordo de não persecução penal, em razão de a denúncia ter sido recebida antes da entrada em vigor do referido benefício (e-STJ fls. 316-325). O Tribunal de origem admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 330-331). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso especial (e-STJ fls. 345-346), em parecer assim ementado: "O recurso preenche os requisitos de admissibilidade e, no mérito, merece ser acolhido. A orientação adotada na origem não está em consonância com a jurisprudência do STJ acerca do tema, que se firmou no sentido de que "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia à data de sua vigência" (AgRg no REsp n. 2.111.671/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024)." É o relatório. Decido. Averbo, inicialmente, que o juízo de admissibilidade feito pelas instâncias inferiores não vinculam o egrégio Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe dar a palavra final sobre o cabimento do recurso especial. Com efeito, o juízo de admissibilidade do recurso especial se sujeita a duplo controle, "não estando esta Corte Superior vinculada às manifestações do Tribunal a quo acerca dos pressupostos recursais, já que se trata de juízo provisório, pertencendo a esta Corte o juízo definitivo quanto aos requisitos de admissibilidade e em relação ao mérito" (AgInt no AREsp n.2.533.832/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 18/11/2024, DJe de 22/11/2024). A Súmula n. 83 do STJ dispõe que "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Para afastar esse óbice, incumbe ao recorrente demonstrar que a decisão impugnada diverge de entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Isso exige a indicação de precedentes específicos e atuais que sustentem a tese recursal, com demonstração clara da disparidade interpretativa. No caso, o recorrente sustenta que a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao permitir a retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP) mesmo após o recebimento da denúncia, contraria a jurisprudência do STJ, que limita a aplicação do ANPP até o recebimento da denúncia. Sobre o ponto, assim se manifestou a decisão recorrida: "Inicialmente, destaco que o Acordo de Não Persecução Penal não se trata de um direito público subjetivo do réu. Registro, ainda, que o instituto é medida despenalizadora pré-processual, realizada por meio de ajuste entre o órgão de acusação e o investigado, tecnicamente assistido, devidamente homologado judicialmente, no qual o órgão acusatório, se preenchidos os requisitos legais, deixa de oferecer denúncia, mediante a oferta e o cumprimento de condições menos gravosas que a sanção penal prevista em lei. Por seu turno, no que concerne à eficácia intertemporal do oferecimento do acordo de não persecução penal, é certo que se trata de inovação legal de natureza híbrida, gerando efeitos processuais e materiais, havendo a possibilidade de aplicação retroativa em processos que já estavam em andamento antes da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime) entrar em vigor. A propósito, destaco que adotava o entendimento jurisprudencial prevalente no Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a Lei 13.964/19, no que concerne o ANPP, não retroagia aos feitos cuja denúncia havia sido recebida antes da entrada em vigor do referido diploma legal. Todavia, destaco que o Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio de suas duas turmas, vem se posicionando no sentido de que o Acordo de Não Persecução Penal pode ser oferecido até mesmo após a prolação da sentença penal condenatória.(..) Nesse contexto, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a Lei nº 13.964/2019 retroage até mesmo aos feitos cuja denúncia foi recebida antes de sua entrada em vigor, tendo em vista a pena mínima cominada (inferior a 04 anos), a confissão extrajudicial do agente (doc. de ordem nº 02, fl. 35) e sua primariedade (CAC - doc. de ordem nº 02, fls. 70/71), mostra-se cabível a propositura de ANPP, sendo imprescindível a manifestação do órgão ministerial acerca da viabilidade da benesse, desde que atendidos os demais requisitos legais." Nota-se que a decisão recorrida fundamentou-se na possibilidade de aplicação retroativa do ANPP, mesmo após o recebimento da denúncia, com base em entendimento do Supremo Tribunal Federal que admite a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal para processos em curso antes da vigência da Lei 13.964/2019. Quanto à discussão jurídica dos autos, após os julgamentos do Habeas Corpus n. 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal e dos Recursos Especiais n. 1.890.343/SC e 1.890.344/RS por esta Corte Superior, fixou-se o entendimento de que "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação". A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.137/1990. LITISPENDÊNCIA EXPRESSAMENTE AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CRIME DE MERA CONDUTA. DESNECESSIDADE DE RESULTADO NATURALÍSTICO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PEDIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. CABIMENTO. TEMA N. 1.098/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A instância ordinária expressamente consignou a inexistência de litispendência entre as ações penais pois "nos Autos n. 0900409-91.2018.8.24.0125, o recorrente foi processado, inclusive, por delito diverso - art. 1º, incs. I, II e V, da Lei n. 8.137/90 -, em razão de fraude tributária mediante a supressão de tributos; enquanto, no presente, o apelante foi denunciado pela prática do art. 1º, parágrafo único, em razão do descumprimento da exigência da autoridade fiscalizadora, não apresentando o livro contábil. Sendo assim, por se tratarem de fatos e crimes distintos, não há se falar em bis in idem, pelo que rejeito a prejudicial". 2. "Nesse contexto, o afastamento da conclusão alcançada pelo Tribunal de origem (inexistência de duplicidade de demandas) exigiria uma análise mais acentuada acerca da litispendência, a implicar "meticuloso exame sobre seus elementos configuradores - identidade de partes, dos fatos e da pretensão -, providência incabível, nos estreitos limites desta via, por demandar o reexame de matéria fática" (RHC n. 118.319/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 19/12/2019)" (AgRg no HC n. 424.784/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.). 3. Além disso, "a falta de atendimento da exigência feita pela autoridade fiscal, para que seja apresentada a documentação solicitada, é o que basta para a configuração do crime previsto no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.137/1990. A consumação do crime ocorre com a simples inobservância à exigência da autoridade fiscal (falta de atendimento dessa exigência) (ut, HC 241.770/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 29/06/2016)" (AgRg no AREsp n. 1.126.039/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 29/11/2017.). Assim, descabida a alegação defensiva de absolvição por atipicidade da conduta, ausência de prejuízo ao erário, ou aplicação do princípio da insignificância. 4. O julgado impugnado que afastou a alegação de extinção da punibilidade pelo pagamento integral do débito tributário porquanto "a alegada quitação feita pelo acusado é referente à multa imposta e não a tributo sonegado, única hipótese em que há previsão de extinção da punibilidade pelo integral pagamento, conforme previsto nas legislações tributárias" (e-STJ fl. 185), encontra respaldo na jurisprudência pacífica desta Corte no sentido de que por se tratar de crime formal, é irrelevante o parcelamento e pagamento do tributo, não se aplicando, portanto, a extinção da punibilidade ou o princípio da insignificância. 5. Quanto à alegação de desclassificação da conduta imputada para aquela prevista no art. 2º, I, da Lei n. 8.137/1990, observa-se que a Corte de origem, apesar de não conhecer da matéria por tratar-se de inovação recursal, afastou a pretensão consignando que "a ação delituosa do recorrente no presente processo cingiu-se a deixar de apresentar os documentos e informações solicitados pela autoridade fiscal, impossível seria desclassificar a conduta para os tipos penais pretendidos". Nesse aspecto, "Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita" (AgRg no HC n. 819.441/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.). 6. No que diz respeito ao encaminhamento dos autos para oportunizar o oferecimento da proposta do acordo de não persecução penal, constata-se que o acórdão impugnado entendeu não ser cabível o acordo porquanto já recebida a denúncia no momento da entrada em vigor da alteração legislativa. Não há falar, portanto, em ilegalidade na manifestação das instâncias ordinárias a respeito do não cabimento, à época, do acordo de não persecução penal, uma vez que a fundamentação se encontra em consonância com a jurisprudência prevalente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Dessa forma, não se verifica a nulidade apontada. 7. Nada obstante, com a superveniência do julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal, e dos Recursos Especiais n. 1.890.343/SC e 1.890.344/RS por esta Corte Superior, fixou-se a tese no sentido de que "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação". 8. Nesse contexto, em atenção ao recente entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, tendo o Ministério Público na origem negado ao paciente o acordo de não persecução penal com fundamento apenas no fato de o benefício não ser cabível após o recebimento da denúncia, devem os autos ser encaminhados à instância de origem para que, consideradas as teses de retroatividade firmadas, avalie o cabimento do acordo no caso concreto. 9. Relevante destacar que a validade das decisões já proferidas não é afetada em nenhuma medida, devendo, no entanto, permanecer a condenação com sua exequibilidade suspensa enquanto analisado o cabimento do benefício processual. 10. Agravo regimental parcialmente provido, para conceder a ordem, de ofício, e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que o Ministério Público se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. (AgRg no HC n. 946.417/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024. Grifei.) No caso dos autos, com razão a Corte de origem, uma vez que vislumbra-se a viabilidade da remessa dos autos ao órgão ministerial para análise da possibilidade de oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal, porquanto o pedido de exame da viabilidade do oferecimento de ANPP foi exercido antes do trânsito em julgado da ação. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão da Quinta Turma que não conheceu do agravo regimental e negou pedido de concessão da ordem de habeas corpus para a conversão do feito em diligência, visando à realização de acordo de não persecução penal. 2. O acórdão embargado foi publicado em 17.9.2024, com prazo recursal findando em 19.9.2024. Os embargos de declaração foram opostos em 23.9.2024, sendo considerados extemporâneos. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se os embargos de declaração, opostos fora do prazo legal, podem ser conhecidos e se há possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício para análise de acordo de não persecução penal. III. Razões de decidir 4. Os embargos de declaração são considerados intempestivos, pois foram opostos após o prazo de dois dias contínuos estabelecido pelo art. 619 do Código de Processo Penal. 5. A concessão de habeas corpus de ofício é justificada pela recente decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 185.913/DF, que reconheceu a retroatividade do acordo de não persecução penal para processos em curso, desde que não transitados em julgado. 6. O embargante atende aos requisitos do art. 28-A do Código de Processo Penal, pois o crime não envolveu violência ou grave ameaça, a pena mínima é inferior a quatro anos, não há reincidência em crime doloso, e é possível a confissão formal. IV. Dispositivo e tese 7. Embargos de declaração não conhecidos, com concessão de ordem de habeas corpus de ofício para determinar a suspensão do feito e solicitação ao juízo de origem para análise do acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: "1. Embargos de declaração intempestivos não são conhecidos. 2. Acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente a processos em curso, desde que não transitados em julgado, conforme decisão do STF no HC 185.913/DF". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18-09-2024; STJ, REsp 1.890.343/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024. (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.522.995/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 11/12/2024) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE NEGADA PELO TRIBUNAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO ADVENTO DO INSTITUTO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À TESE FIXADA PELO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO, DESDE QUE O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO (HC 185.913 /DF). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado para anular acórdão de apelação criminal, visando converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público proponha acordo de não persecução penal, conforme art. 28-A do CPP. 2. O Tribunal de Justiça rejeitou a alegação defensiva, afirmando que o acordo só seria cabível para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tivesse sido recebida. 3. A condenação transitou em julgado em 14/9/2023, mas o pedido foi formulado antes do trânsito em julgado, em embargos de declaração e na apelação. II. Questão em discussão 4. A questão em debate consiste em saber se é possível aplicar retroativamente o acordo de não persecução penal em processos em andamento na data de vigência da Lei n. 13.964 /2019, mesmo após o recebimento da denúncia. 5. Outra ponto relevante é se a ausência de confissão do réu até a vigência da lei impede a proposta do acordo. III. Razões de decidir 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento, desde que o pedido seja feito antes do trânsito em julgado (Habeas Corpus n. 185.913/DF, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 18/9/2024). 7. A ausência de confissão do réu até a vigência da Lei n. 13.964/2019 não impede a proposta do acordo, conforme decisão do STF. 8. Verificada a possibilidade de aplicação do instituto, a ordem deve ser concedida para desarquivar a ação penal e permitir que o Ministério Público local avalie a proposta do acordo. IV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida para desarquivar a ação penal e determinar que o Ministério Público local se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024. (HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024) A função desta Corte é uniformizar a interpretação da legislação federal, sendo inviável o conhecimento de recurso especial quando o acórdão recorrido se encontra em conformidade com a jurisprudência dominante. Dessa maneira, a decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do STJ. A aplicação da Súmula n. 83 do STJ ao caso concreto se justifica pela ausência de divergência entre a decisão recorrida e a orientação consolidada do STJ. O recorrente não conseguiu demonstrar a existência de precedentes específicos que sustentem a tese de que o ANPP não pode ser aplicado retroativamente após o recebimento da denúncia. A jurisprudência do STJ, ao contrário, tem reiteradamente afirmado que a retroatividade do ANPP é possível, desde que o pedido tenha sido realizado antes do trânsito em julgado. Vale anotar, contudo, que a possibilidade de avaliação da propositura de acordo de não persecução penal não é o mesmo que se reconhecer "direito subjetivo do réu à proposta do ANPP, mas, sim, permitindo que seja avaliado pelo Ministério Público a possibilidade de oferta do acordo diante do novo enquadramento jurídico à espécie" (AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, D Je de 6/6/2024). Além disso, do ponto de vista procedimental, o envio dos autos à primeira instância permite que, em caso de recusa do acordo pelo membro ministerial, caiba recurso administrativo ao órgão superior, conforme previsto no art. 28-A, § 14º, do Código de Processo Penal. Por fim, seguindo a mesma linha de raciocínio, o juízo natural para homologação é o mesmo que proferiu a decisão de recebimento da denúncia, inclusive porque assegura o atendimento às diretrizes estruturais dos parágrafos 4º e 5º previsto no art. 28-A do CPP: "§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor. .. § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor." Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA