REsp 1934828 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por NELSON LAZARO ALVES FILHO, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o eg. Tribunal de origem, por unanimidade, negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela Defesa(fls. 49-53). O v. acórdão restou assim ementado: "Agravo em execução Pena restritiva de direitos Desconsideração Horários Acordo de não- persecução penal - Decisão mantida Recurso desprovido." Opostosembargos de declaração, pela combativa Defesa (fls. 93-98), oeg. Tribunal de origem, por unanimidade, os rejeitou(fls. 100-105), nos termos da ementa a seguir transcrita: "Embargos de Declaração Inocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão Caráter infringente - Finalidade de questionar acerto ou desacerto da decisão - Não cabimento - Inadmissibilidade de reforma do Acórdão. PREQUESTIONAMENTO - Inadmissibilidade do uso dos embargos declaratórios para forçar o ingresso na instância extraordinária, se não houve omissão do acórdão que deva ser suprida Embargos rejeitados." A defesa interpôs recurso especial, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, no qual se alegouviolação ao art. 2º, do Código Penal,ao fundamento de que "acórdão recorrido violou dispositivo da legislação federal ao não aplicar a retroatividade da lei Penal mais benéfica conforme preceitua o parágrafo Único do Art 2º do DECRETO-LEI N o 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940 Código penal Brasileiro .. " (fl. 69). Aduz, ainda, que houve violação ao art. 66, da Lei n. 7.210/1984, ao argumento de que"não pode haver discricionariedade sobre o alcance de cada uma das normas Penal quando o legislador já deixou delimitado, devendo seu respeito ser absoluto pela prática jurídica" (fl. 71). Por fim, menciona violação ao art. 28-A, do Código de Processo Penal, no sentido de que"há sim previsão Legal , bastando que o réu preencha os requisitos da Lei e: se caso não houvesse aplicaria-se o conhecido princípio do favor rei, o princípio do "in dubio pro reo " que na dúvida, interpreta-se em favor do acusado. Isso porque a garantia da liberdade deve prevalecer sobre a pretensão punitiva do Estado" (fl. 73). Apresentadas as contrarrazões (fls. 112-123), o recurso especial foi admitido na origem e encaminhado a esta Corte Superior de Justiça (fl. 143). O Ministério Público Federal manifestou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 155-160). Eis a ementa do parecer: "Recurso especial. Execução penal. Pacote Anticrime.Art. 28-A, introduzido no CPP, por meio da Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime). Ausência de preques- tionamento. Óbice das Súmulas 211/STJ e 356/STF.Acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do STJ, que entende ser inaplicável o instituto do acordo de não persecução penal a causa que esteja na fase de execução de pena. Óbice da Súmula 83/STJ para o trânsito do recurso extremo. Parecer pelo não conhecimento do recurso especial." É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. Inicialmente, no que se refere ao pleito de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso especial (fl. 73), diviso que o pleito não merece prosperar. Nos termos dajurisprudência desta eg. Corte Superior, apenas em situaçõesexcepcionais,nas quais verificada teratologia ou flagrante ilegalidade, e desde quepresentes, concomitantemente, os requisitos do fumus boni jurise dopericulum in mora, é que seria possível a concessão de efeitosuspensivo arecurso especial, por medida cautelar. Com efeito, em percucienteanálise dos autos, diviso quenão se permite aconstatação de taisrequisitos, não restando configurada, de plano,situação apta a ensejar odeferimento da medida de urgência entãopleiteada. A bem da verdade, constata-se que não foi sequer tecida fundamentação a respeito do tema, tendo se limitado o recorrente, simplesmente, a formular tal pedido na parte final do apelo nobre (fl. 73). Assim, não se vislumbra, na hipótese dos autos, configurados osrequisitos descritos no art. 1.029, § 5º, e 300, ambos do Código deProcesso Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de danoou o risco ao resultado útil do processo. No que concerne à alegação de que háviolação ao art. 2º, do Código Penal, ao fundamento de que "acórdão recorrido violou dispositivo da legislação federal ao não aplicar a retroatividade da lei Penal mais benéfica conforme preceitua o parágrafo Único do Art 2º do DECRETO-LEI N o 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940 Código penal Brasileiro .. " (fl. 69), e,ainda, de que houve violação ao art. 66, da Lei n. 7.210/1984, ao argumento de que "não pode haver discricionariedade sobre o alcance de cada uma das normas Penal quando o legislador já deixou delimitado, devendo seu respeito ser absoluto pela prática jurídica" (fl. 71), diviso que o recurso não merece acolhimento. Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo, no que importa ao caso,trecho do v. acórdão recorrido (fls. 49-53), verbis: "Inicialmente, ressalte-se que a nulidade arguida não merece acolhida, eis que o agravante foi intimado de todas as decisões, bem como porque apresentou as respectivas manifestações. Nesse diapasão Município foi intimado a fls. 238/239 do processo nº 0002074-31.2017.8.26.0584, o agravante a fl. 237 do processo nº 0002074-31.2017.8.26.0584 e eventual nulidade na falta de manifestação prévia restou sanada por meio do peticionamento de fls. 245/267 do processo nº 0002074-31.2017.8.26.0584. No mais, é dos autos que o indeferimento dos relatórios de horas de prestação de serviços se deu em razão de cumprimento de pena ter ocorrido em horário concomitante ao de trabalho do agravante como funcionário municipal, além de período no qual o agravante estava no exercício de outras atividades, em local e horário incompatíveis com os dados constantes no relatório (fl. 20). Conforme bem aduzido pelo Ministério Público em suas contrarrazões: .. Demais disso, sem embargo as certidões emitidas pela Prefeitura gozem de presunção de legitimidade e veracidade, há indicativos de sua Inidoneidade, visto que inúmeros outros fatos que demonstram não ter havido o regular cumprimento da prestação de serviços à comunidade e tampouco a regular fiscalização pelo subscritor dos relatórios, conforme elencado nas fls. 28/31. Nessa toada, do confronto dos documentos é forçosa a conclusão de que as atividades não foram efetivamente prestadas, bem como que não há como se precisar o número de horas cumpridas, já que quem assina os relatórios é, a um só tempo, chefe e cliente do recorrente. Em outras palavras, os relatórios de cumprimento da pena restritiva de direito não representam a realidade. Por fim, incabível o acordo de não persecução penal na fase de execução da pena, ante a ausência de respaldo legal. Desta forma, a r. decisão recorrida não merece qualquer reparo, devendo ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso." Da análise dos excertos acima transcritos, verifica-se que os dispositivos de lei federal infraconstitucionais tidos por violadosnão constaramdo recurso de agravo em execução penal interposto na origem, pelaDefesa, nem mesmo emsede de embargos de declaração, a evidenciar, portanto, nítidainovação recursal, o que é inadmissível. Sendo assim, tem-se que a matéria alegada, nos termos em que colocado no apelo nobre,em nenhum momento foi analisada pelo eg. Tribunal a quo, não estando, dessa maneira, devidamente prequestionada, o que atrai o óbice da Súmula282/STF, que dispõe, in verbis:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Conforme consignado pelo d. representante do Parquet Federal, em seu parecer (fl. 156): "Preliminarmente, verifica-se que o art. 66, da Lei de Execução Penal, indicado como violado pelo acórdão recorrido, não se encontra prequestionado. Embora o recorrente o tenha articulado nos embargos de declaração, às fls. 93/98, nada obstante, o acórdão recorrido sobre ele não se manifestou e nas presentes razões recursais não é alegada ofensa ao art. 619 do CPP, de modo que incide o óbice da Súmula 211/STJ para o seguimento do especial: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Quanto ao art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, sequer foi indicado nos referidos embargos de declaração, de maneira que incide o óbice da Súmula 356/STF para o trânsito do especial: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento." Ressalto que para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, indicadas no recurso analisado, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (AgRg no AREsp n. 454.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 19/2/2015), situação esta inocorrente in casu. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º DA LEI N. 9.613/98. CRIME DE "LAVAGEM" OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES. 1) SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. OMISSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO VERIFICADAS APÓS NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE ANTERIOR PROVIMENTO DE RECURSO ESPECIAL. 2.1) OMISSÃO A RESPEITO DO DOLO. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE SUPOSTAMENTE APRESENTADA EM MEMORIAIS E SUSTENTAÇÃO ORAL QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO NAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO. (..) 5) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (..) 2.1. A tese defensiva de falta de dolo na conduta não constou do recurso de apelação, tendo sido apresentada em embargos de declaração de forma indevida, pois inadmissível a inovação recursal. Mesmo que a referida tese tenha sido apresentada anteriormente ao julgamento do recurso de apelação em memoriais e em sustentação oral, não há como se afastar a inovação recursal. Os memoriais e a sustentação oral não ampliam o efeito devolutivo do recurso de apelação interposto. (..) 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1609632/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 01/12/2020, DJe 03/12/2020,grifei). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. CIGARRO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVAS EXTRAJUDICIAIS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRARRAZÕES ACUSATÓRIAS À APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA N.º 282/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando de cigarros, pois se trata de delito que atinge bens jurídicos diversos da simples elisão fiscal, como a saúde pública e a segurança do consumidor. Precedentes. 2. Não há ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal quando a condenação está lastreada em provas inicialmente produzidas na esfera administrativo-fiscal e, depois, reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa. 3. O prequestionamento é pressuposto recursal indispensável para o conhecimento das alegações no recurso especial, inclusive quanto a temas que sejam alegadamente de ordem pública. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1394756/PR, Sexta Turma, Relª. Min.ªLaurita Vaz, DJe 03/04/2019, grifei). Por fim, no que diz respeito à alegação de que ocorre, in casu, violação aoart. 28-A, do Código de Processo Penal, no sentido de que "há sim previsão Legal, bastando que o réu preencha os requisitos da Lei e: se caso não houvesse aplicaria-se o conhecido princípio do favor rei, o princípio do "in dubio pro reo " que na dúvida, interpreta-se em favor do acusado. Isso porque a garantia da liberdade deve prevalecer sobre a pretensão punitiva do Estado" (fl. 73), de igual modo, diviso que o reclamo não merece prosperar. O eg. Tribunal a quo, ao negar provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela Defesa, consignou ser "incabível o acordo de não persecução penal na fase de execução da pena, ante a ausência de respaldo legal" (fl. 52). De fato,in casu, é notória o avanço da marcha processual, tendo em vista que, nos termos do que informado nos autos, o reeducando, ora recorrente, cumpre as seguintes penas restritivas de direitos: "(Prestação de serviço: fls. 48/50, 61/63, 67/75, 83/85, 95/100, 116/124, 136/141, 143/145, 152/154, 159/161, 166/168, 173/175, 179/187, 195/197 e 198; Prestação pecuniária: fls. 133/134, 142, 146, 172)" (fl. 36). Por fim, tem-se queoacórdãoque julgou o agravo em execução penal foi publicadoem data de25/06/2020 (fl. 56). Por oportuno, cumpre enfatizar que o Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais, por meio de uma ComissãoEspecial denominada GNCCRIM, formulouvários enunciados interpretativos da Lei Anticrime (Lei nº 13.964/2019),dos quais o Enunciado nº 20 trata daretroatividade do artigo 28-A dareferida Lei, nos seguintes termos: "Cabe acordo de não persecução penalpara fatos ocorridos antes davigência da Lei nº 13.964/2019, desde quenão recebida a denúncia."(grifamos). Verifica-se, portanto, que, ao contrário do que alegado pela combativaDefesa, não merece acolhimento o pleito formulado no apelo nobre,pois, nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito deste Superior Tribunal, no sentido de que " o acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP,aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde quenão recebida a denúncia"(AgRg no AREsp 1609632/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 01/12/2020, DJe 03/12/2020), como se verifica dos autos, tendo em vista que, repita-se, o recorrente encontra-se em cumprimento de penas restritivas de direitos. No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃOPERSECUÇÃO PENAL. PROPOSIÇÃO APENAS EM PROCESSOS EM CURSO ATÉRECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU SOLTO. DESNECESSIDADE. DEFENSOR DATIVO DEVIDAMENTE CIENTIFICADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, terá aplicação somente nos procedimentos em curso até o recebimento da denúncia (ARE 1294303 AgRED, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021). 2. "A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido deque, consoante o disposto no art. 392, II, do Código de ProcessoPenal, tratando-se de réu solto, é suficiente a intimação dodefensor constituído acerca da sentença condenatória, não havendoqualquer exigência de intimação pessoal do réu que respondeu soltoao processo (AgRg no REsp 1710551/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,Quinta Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 3/10/2018). 3. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 661.692/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/05/2021, DJe 03/12/2020, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃORETROATIVA DO ART. 28-A DO CPP (ANPP). CONDENAÇÃO TRANSITADA EMJULGADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1 - A decisão agravada revela-se consentânea com a jurisprudênciadeste Superior Tribunal, devendo ser mantida por seus própriosfundamentos. 2 - A jurisprudência desta Corte entende ser descabida a aplicaçãoretroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP(acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado,inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido peloTribunal de Justiça no caso em tela" (AgRg no REsp n. 1.860.770/SP,Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,, DJe 9/9/2020). 3 - Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 610.713/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/05/2021, DJe 03/12/2020, grifei). Assim, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, in casu, o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, a e b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço parcialmente do recurso especial, para, na parte conhecida, negar-lhe provimento. P. e I. EMENTA PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 66, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL INFRACONSTITUCIONAIS NÃO DEBATIDOS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. ACORDO DE NÃO PERESECUÇÃO PENAL. ART. 28-A, DO CPP. PRECLUSÃO. DENÚNCIA RECEBIDA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PROCESSO EM FASE EXECUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NA EXTENSÃO, DESPROVIDO.