AREsp 2159540 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 08/10/2024 a 14/10/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNADO DE FORMA ESPECÍFICA O FUNDAMENTO DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE PROFERIDA NA ORIGEM. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182 DO STJ. INSURGÊNCIA GENÉRICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A parte Agravante, no agravo em recurso especial, deixou de impugnar, de forma específica, um dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial na origem (não demonstração da divergência jurisprudencial). Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno desprovido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão da lavra de sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, então Relatora deste feito, que não conheceu do Agravo em Recurso Especial, com fundamento na Súmula n. 182/STJ (fls. 1202-1205). Na origem, cuida-se de ação ajuizada pelas Agravadas contra o ente público ora Agravante, cujo pedido foi julgado parcialmente procedente em primeiro grau de jurisdição (fls. 679-382). Ambas as Partes apelaram à Corte local, que deu provimento ao recurso fazendário para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido veiculado na exordial (fls. 764-780). Opostos embargos infringentes, foram rejeitados (fls. 826-838). As autoras interpuseram recursos especial e extraordinário. Em juízo de conformação quanto ao Tema n. 201 da Repercussão Geral, o Colegiado estadual se retratou, em acórdão assim ementado (fls. 1055-1056): JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030,11, DO CPC - REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFICIO - RECURSOS DE APELAÇÃO - ICMS-ST - COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E O VALOR REAL DA OPERAÇÃO - ILEGITIMIDADE ATIVA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO - ASSUNÇÃO DO ÕNUS ECONÔMICO DA TRIBUTAÇÃO - ART. 166, DO CTN - PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO - NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DO RECOLHIMENTO EXCEDENTE À BASE DE CÁLCULO REAL - ART. 150, § 7º, DA CF/1 988 - TESE ORIUNDA . DO RE N. 593.849/MG - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - CONDENAÇÃO SENTENCIAL CONFIRMADA NA REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO - RECURSO DAS AUTORAS PARCIALMENTE PROVIDO - PREJUDICADO O RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA. 1. "No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, §70, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN" (RMS 34.389/MA, ReI. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 1610512013, DJe 24/0512013). Consoante se extrai da tese oriunda do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG - Tema 201, das Teses de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal -, "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Considerando que, no caso dos autos, há a comprovação de que a base de cálculo presumida utilizada pela substituta para fins de recolhimento do ICMS se mostrou, após a efetiva circulação das mercadorias, superior ao valor real da venda final dos produtos (base de cálculo real), afigura-se imperioso o exercício do juízo de retratação, na formado art. 1.030,11, do CPC, de modo a adequar o entendimento desta Turma Julgadora à tese chancelada pelo Supremo Tribunal Federal. 4. O termo inicial para a contagem do prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário é a data do pagamento do tributo, de acordo com o que dispõem os art. 168, 1, c/c 156,1, ambos do CTN, o que, no caso dos autos, coincide com a data das antecipações de recolhimento realizadas pela empresa substituta. 5. Juízo de retratação exercido. Condenação sentencial confirmada na remessa necessária conhecida de ofício. Recurso das autoras parcialmente provido. Prejudicado o recurso da Fazenda Pública. Opostos embargos declaratórios, foram acolhidos, parcialmente, para "ordenar que, após a liquidação judicial dos montantes devidos, o ressarcimento dos valores debatidos seja realizado pelas autoras mediante o apontamento do respectivo creditamento em sua escrita fiscal, mantidos os juros e a correção monetária já explicitados no acordão fustigado" (fls. 1098-1099). Nas razões de recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a Fazenda Pública Recorrente apontou, preliminarmente, a existência de negativa de prestação jurisdicional (violação dos arts. 489 e 1.022, ambos do Código de Processo Civil), pois o Tribunal de origem não teria sanado as omissões apontadas em embargos de declaração lá opostos. No mérito, alegou haver, além de divergência jurisprudencial, afronta ao art. 166 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que "não demonstrada pelas recorridas que ela, efetivamente, assumiram o ônus financeiro (ou estaria autorizada pelos contribuintes de fato a pleitear a restituição). A regra do art. 166 do CTN se aplica ao ICMS, não se fazendo distinção, na jurisprudência do colendo STJ, em razão de serem operações submetidas, ou não, ao regime de substituição tributária" (fl. 1110). O apelo nobre foi inadmitido na origem (fls. 1152-1156), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 1159-1173), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 1176-1189). Nesta Corte, não se conheceu do Agravo em Recurso Especial, com fundamento na Súmula n. 182/STJ, tendo em vista que a Recorrente não teria impugnado, de forma concreta, o óbice de admissibilidade declinado na origem (fls. 1205-1205). Em suas razões de agravo interno, a Agravante alega, em síntese, que teria impugnado, sim, e de forma concreta, os fundamentos da decisão que inadmitiu o apelo nobre no Tribunal local. Ao final, requer (fl. 1213): a reconsideração da decisão impugnada, ou, no caso de sua manutenção, a submissão do feito à apreciação da Turma, para seu julgamento, provendo-se o presente Agravo Interno e o Recurso Especial a que ele se refere, anulando-se ou reformando-se o acordão recorrido. Eventualmente, requer a retratação da decisão ora agravada e o sobrestamento do feito, até o julgamento dos Recursos Especiais nº 2034977, 2035550 e 2034975, afetados ao rito dos recursos Repetitivos (Tema 1191/STJ). A Parte Agravada apresentou contraminuta (fls. 1218-1229), o Ministério Público Federal opinou pelo "não conhecimento agravo interno, ou, subsidiariamente, pelo seu desprovimento (fl. 1243) e os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNADO DE FORMA ESPECÍFICA O FUNDAMENTO DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE PROFERIDA NA ORIGEM. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182 DO STJ. INSURGÊNCIA GENÉRICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A parte Agravante, no agravo em recurso especial, deixou de impugnar, de forma específica, um dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial na origem (não demonstração da divergência jurisprudencial). Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno desprovido. VOTO A despeito dos argumentos declinados às fls. 1211-1214, o recurso não comporta acolhimento. Conforme consignado no decisum recorrido, a Corte local não admitiu o apelo nobre pelos seguintes fundamentos: (i) ausência de omissão do aresto recorrido; (ii) insuficiência dos argumentos declinados na peça recursal pra infirmar a conclusão do acórdão recorrido (Súmula n, 283/STF) e (iii) não comprovação da divergência jurisprudencial. A propósito, confiram-se os seguintes excertos da decisão que inadmitiu o recurso especial na origem (fls. 1153-1156; grifos diversos do original): Desprovida de razoabilidade a invocação de nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional, haja vista que a rejeição dos embargos de declaração, no caso, não representou omissão de julgamento, pois a Turma Julgadora se manifestou sobre todas as questões que lhe foram submetidas, pronunciando-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. .. Como se extrai do acórdão proferido por ocasião do exercício do juízo de retratação, a questão da aventada ilegitimidade ativa das demandantes foi expressamente enfrentada pela Turma Julgadora, que se manifestou para assentar que "o fato de as empresas autoras não terem suportado a integralidade do ônus econômico oriundo da incidência do ICMS ao final da circulação econômica, considerando o contexto da substituição tributária progressiva ou "para frente"(art. 150, §70, da CF/88), não afasta a sua legitimidade ativa no que diz respeito ao presente pleito ressarcitório" (fI. 938v.). Consignou-se, a propósito do tema, que: .. O reconhecimento da legitimidade das empresas substituídas decorreu, pois, da circunstância de que o direito em discussão se restringe ao creditamento do tributo incidente sobre a fração da base cálculo ao final não concretizada e, portanto, não repassada ao contribuinte final. No julgamento dos embargos de declaração, a seu turno, pronunciou-se o Colegiado para acrescentar que: .. Assim, é de se concluir não apenas que os acórdãos se encontram fundamentados, mas também que o recorrente não impugnou todas as razões de decidir do julgado, fazendo incidir o óbice inscrito no Enunciado n º 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. .. Por fim, o invocado dissídio também não confere trânsito ao especial, pois, a par de deficientemente demonstrado, o julgado indicado como paradigma não reflete a especificidade da situação dos autos. Com efeito, conforme se infere dos trechos acima transcritos, Turma Julgadora concluiu que, na espécie, está demonstrado que o ônus financeiro decorrente do recolhimento a maior do tributo em razão da utilização da base de cálculo presumida foi suportado pelas recorridas, circunstância não evidenciada no acórdão colacionado nas razões recursais. Assim, sem a necessária correspondência fática, não há como reconhecer a existência de decisões diferentes para questões jurídicas iguais, não se configurando, portanto, a invocada divergência pretoriana. Ante o exposto, inadmito o recurso nos termos do artigo 1.030, V, do CPC. No entanto, a parte Agravante, nas razões do agravo em recurso especial, não impugnou, de maneira específica, a fundamentação atinente ao item iii alhures referido (divergência jurisprudencial). Portanto, inarredável a incidência da Súmula n. 182 do STJ, in verbis: "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Ilustrativamente: .. Em se tratando de agravo em recurso especial, a parte agravante deve impugnar todos os fundamentos da decisão que negou admissibilidade ao recurso especial na origem, ainda que tais fundamentos se refiram a pontos autônomos em relação à matéria principal debatida no recurso especial, sob pena de incidência do teor do art. 932, III, do CPC/2015 e da aplicação, por analogia, da Súmula nº 182 do STJ. (AgInt no AREsp n. 2.179.576/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022.) .. Constitui ônus da parte agravante a refutação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, à luz do princípio da dialeticidade, o que não ocorreu no caso dos autos. Incidência da Súmula 182/STJ e do art. 932, III, do CPC. (AgInt no AREsp n. 2.141.230/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022.) Com efeito, o Tribunal estadual consignou que o suposto dissídio jurisprudencial não teria sido demonstrado de forma adequada no recurso especial. Além disso, não haveria similitude fática do acórdão recorrido com o paradigma indicado pela Recorrente, pois, nestes autos, o Colegiado julgador concluiu que "está demonstrado que o ônus financeiro decorrente do recolhimento a maior do tributo em razão da utilização da base de cálculo presumida foi suportado pelas recorridas, circunstância não evidenciada no acórdão colacionado nas razões recursais" (fl. 1156). Nesse sentido, para se desincumbir do ônus imposto pelo princípio da dialeticidade, caberia, à Agravante, demonstrar, nas razões de Agravo, não apenas que o cotejo analítico teria sido feito de forma correta, mas, sobretudo, que haveria, sim, similitude fática entre acórdãos recorrido e paradigma. Tendo a decisão agravada indicado que, no aresto de origem, a Câmara julgadora entendeu que estaria demonstrada a assunção do ônus financeiro pelas Autoras e que no julgado paradigma essa peculiaridade estaria ausente, seria de rigor demonstrar, no Agravo, que tal conclusão seria equivocada, ou seja, que os acórdãos paradigmas partiriam, sim, da mesma moldura fática do acórdão recorrido. Contudo, em vez de assim proceder, a Agravante limitou-se a colacionar ementas de julgados desta Corte e a argumentar que o dissídio jurisprudencial seria notório, sem antes enfrentar os fundamentos determinantes da decisão que inadmitiu o recurso especial na origem, o que configura desobediência ao princípio da dialeticidade (art. 932, inciso III, CPC/2015). Frise-se, ademais, que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o provimento judicial que não admite o recurso especial não é constituído por capítulos autônomos, mas, sim, por dispositivo único. Dessa forma, n as hipóteses tais como a presente, nas quais a parte agravante não se insurge de maneira adequada contra qualquer um dos fundamentos que alicerçam a inadmissibilidade, é inviável conhecer do agravo em recurso especial na integralidade. A propósito, a ementa do mencionado julgado: .. 1. No tocante à admissibilidade recursal, é possível ao recorrente a eleição dos fundamentos objeto de sua insurgência, nos termos do art. 514, II, c/c o art. 505 do CPC/1973. Tal premissa, contudo, deve ser afastada quando houver expressa e específica disposição legal em sentido contrário, tal como ocorria quanto ao agravo contra decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista o mandamento insculpido no art. 544, § 4º, I, do CPC, no sentido de que pode o relator "não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada" - o que foi reiterado pelo novel CPC, em seu art. 932. 2. A decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. Não há, pois, capítulos autônomos nesta decisão. 3. A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais. 4. Outrossim, conquanto não seja questão debatida nos autos, cumpre registrar que o posicionamento ora perfilhado encontra exceção na hipótese prevista no art. 1.042, caput, do CPC/2015, que veda o cabimento do agravo contra decisão do Tribunal a quo que inadmitir o recurso especial, com base na aplicação do entendimento consagrado no julgamento de recurso repetitivo, quando então será cabível apenas o agravo interno na Corte de origem, nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC. 5. Embargos de divergência não providos. (EAREsp n. 746.775/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/9/2018, DJe de 30/11/2018.) Por fim, afigura-se prejudicado o pedido subsidiário de sobrestamento deste feito até o julgamento do Tema n. 1191/STJ, na medida em que já julgado pela Primeira Seção deste Sodalício. Aliás, a título de mero obiter dictum, cabe ressaltar que a tese firmada no referido leading case encontra-se em dissonância com pretensão sustentada pela Fazenda Pública nos presentes autos, in verbis " n a sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN". Confira-se a ementa do julgado acima referido: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE O DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN AO PRESENTE CASO: MERO RESSARCIMENTO 1. A presente discussão consiste em saber se deve se submeter aos ditames do art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do ICMS/ST, pago a mais no regime de substituição tributária para frente, em razão de a base de cálculo efetiva na operação ter sido inferior à presumida. .. 6. Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o presente feito. 7. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido por ocasião da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte. 8. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º, da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996. 9. Conforme bem observado em Voto do eminente Ministro Benedito Gonçalves no AgInt no REsp 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a controvérsia objeto destes autos não diz respeito à devolução do valor do "ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro". 10. Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se desnecessária no âmbito da substituição tributária, a qual apenas teria relevância nos casos submetidos ao regime normal de tributação. 11. Assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN. Nesse sentido: REsp n. 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 21.11.2022, AgInt no AREsp n. 2.209.468/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13.4.2023, AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.826.049/AC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23.3.2023; AgInt no REsp n. 1.956.315/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17.2.2022; e AgRg no REsp n. 630.966/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 22.5.2018. TESE JURÍDICA A SER FIXADA 12. Assim, proponho a fixação da seguinte tese jurídica: "Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN". .. 16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp n. 2.034.975/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 23/8/2024; sem grifos no original.) Assim, não havendo fundamentos jurídicos que infirmem as razões declinadas no julgado ora agravado, deve ser mantida a decisão recorrida. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo i nterno. É como voto.