AREsp 2422793 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por DGB ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: APELAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - ISS - PRETENDIDA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO VALOR REFERENTE AO FORNECIMENTO DE MATERIAL EMPREGADO NA CONSTRUÇÃO CIVIL - POSSIBILIDADE - JUNTADA EXTEMPORÂNEA DE DOCUMENTOS JÁ CONHECIDOS, DISPONÍVEIS E ACESSÍVEIS QUANDO DA PROPOSITURA DA AÇÃO - INADMISSIBILIDADE - CPC, ARTIGO 435 CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO - FALTA DE COMPROVAÇÃO DO VALOR GASTO COM OS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA - ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Opostos embargos de declaração foram rejeitados. No recurso especial, fundamentado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a recorrente aponta, além da divergência jurisprudencial, violação dos seguintes dispositivos: a) art. 435 do Código de Processo Civil, sustentando a nulidade do acórdão recorrido por não admitir e não examinar os documentos juntados na apelação aos quais a parte somente teve acesso após a prolação da sentença; b) art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, aduzindo a ausência de caráter protelatório dos embargos de declaração opostos na origem; c) art. 9º do Decreto-lei n. 406/68, art. 7º da Lei Complementar n. 116/03 e arts. 114 e 121 do Código Tributário Nacional, asseverando a possibilidade de dedução do valor dos materiais utilizados em obra de construção civil da base de cálculo do ISS. Houve contrarrazões ao recurso especial (e-STJ fls. 668/686). O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial pela incidência da Súmula n. 7/STJ e pela ausência de comprovação da divergência jurisprudencial nos moldes legais. Insurge-se o agravante contra essa decisão afirmando que, ao contrário do que supõe a origem, o recurso especial reúne condições de processamento. Não houve contraminuta ao agravo. É o relatório. Decido. Impugnados os fundamentos de inadmissibilidade, passo ao exame do apelo nobre. Inicialmente, no que diz respeito à prova documental juntada após a prolação da sentença, a Corte local entendeu tratar-se de prova existente antes do ajuizamento da ação que deveria ter sido acostada à inicial (e-STJ fl. 517). No ponto, alterar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido exigiria o reexame de aspectos fático-probatórios dos autos, providência que esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ. Quanto à insurgência relacionada à violação do art. 1.026, § 2º, do CPC, é forçoso esclarecer a inviabilidade de, em sede de especial, rever o entendimento das instâncias ordinárias no tocante ao cabimento da multa cominatória devido ao caráter protelatório dos embargos, porquanto exigiria a análise de matéria fática, atraindo o enunciado da Súmula n. 7/STJ. No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. MULTA POR INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal a qual pretende a cobrança de Certidões de Dívida Ativa e respectivos processos administrativos. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente. No Tribunal a quo, as apelações interpostas foram parcialmente providas, bem como a remessa necessária. Nesta Corte, os recursos especiais não obtiveram conhecimento. II - A parte agravante repisa os mesmos argumentos já analisados na decisão recorrida. III - Consoante se depreende dos excertos reproduzidos do aresto recorrido, a Corte Regional, com fundamento nos elementos fáticos dos autos, bem assim da análise e interpretação da Resolução Normativa ANS n. 124/2006, Resolução ANS n. 211/2010, Resolução Normativa ANS 254/2011, Resolução Normativa ANS n. 63/2003 e Resolução Normativa ANS n. 48/2003, concluiu pela aplicação de uma única penalidade à embargante Unimed Porto Alegre, tendo em vista que todas as infrações referem-se à violação de uma mesma cláusula contratual, de um mesmo contrato coletivo. Nesse passo, para se deduzir de modo diverso do aresto recorrido, entendendo pela extinção da execução fiscal no tocante ao Processo Administrativo n. 25785.005305/2013-81, consoante almeja a Unimed Porto Alegre, seria necessário proceder ao reexame do mesmo acervo fático-probatório já analisado, bem assim a análise e interpretação das citadas normas infralegais, providência impossível pela via estreita do recurso especial. A esse respeito, são os seguintes julgados: AREsp n. 1.872.372/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022; EDcl no AgInt no AREsp n. 1.907.910/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 23/3/2022. IV - Quanto à insurgência relacionada à ofensa ao art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, é forçoso esclarecer da inviabilidade de, nesta Corte Superior, rever o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias no tocante ao cabimento da multa cominatória devido ao caráter protelatório do recurso, porquanto exigiria a análise de matéria fática constante dos autos, providência vedada pelo enunciado da Súmula 7/STJ. Confira-se o seguinte julgado: AgInt no REsp n. 1.956.292/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 24/8/2022. V - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.304.616/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024.) Por fim, com relação à possibilidade de dedução do valor dos materiais utilizados em obra de construção civil da base de cálculo do ISS, colaciono excerto do aresto combatido (e-STJ fl. 519): Com efeito, observa -se de fls. 153/154 que a apelada só na fase recursal é que juntou as notas fiscais indicando o montante dos 0 insumos, inclusive, sustentado não ser necessária sua comprovação. Contudo, a pretendida dedução exige indicação dos valores gastos com os materiais empregados para, então, ser subtraídos do montante devido a título de ISSQN. Portanto, cabia à autora discriminar e comprovar devidamente os materiais empregados na prestação dos serviços e os respectivos valores, visto se tratar de ônus processual de quem alega, conforme entendimento desta 14ª Câmara: .. Mais uma vez, alterar tal conclusão a fim de entender pela efetiva comprovação dos valores gastos com materiais exigiria o reexame do acervo fático-probatório (Súmula n. 7/STJ). Cito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COBRANÇA RELATIVA AO ISSQN. INVIABILIDADE. ACERVO DOCUMENTAL INSUFICIENTE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE DEFEITOS NO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. REVISÃO DE PREMISSAS FIXADAS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos art. 489 e 1.022 do CPC. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda (DJe 1º. 4.2009), sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, consagrou o entendimento de que Exceção de Pré-Executividade somente é cabível nas situações em que é dispensável dilação probatória ou em questões que o magistrado possa conhecer de ofício. 3. Tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula 393 do STJ, segundo a qual "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 4. O Tribunal de origem, ao apreciar o contexto fático dos autos, concluiu que o acervo documental é insuficiente, requerendo-se dilação probatória, motivo pelo qual julgou inadequada a via escolhida. 5. Merece transcrição o seguinte excerto da decisão combatida: "(.. ) Mas o ponto falho recaiu na prova. Ainda que os autos despontem extensa documentação, o excipiente não conseguiu comprovar quais foram os materiais empregados na construção civil que abarcou a demanda, ou seja, a usina hidrelétrica instalada no Rio Uruguai. (.. .) Do mesmo modo, as notas fiscais colacionadas na ação anulatória ajuizada pela empresa contra o ente público municipal, na qual se engloba a mesma discussão, somente evidenciam a prestação do serviço e o valor do imposto retido, mas sem a necessária evidência de qual material realmente foi utilizado. (..) E como tamanha necessidade esbarra no manejo de exceção de pré-executividade, porque, mais uma vez, tal meio de defesa não permite a dilação probatória, há que se acolher o recurso de apelação da municipalidade" (fls. 353-369, e-STJ). 6. A reforma do entendimento exarado pelo acórdão recorrido no tocante à necessidade de dilação probatória para o conhecimento da Exceção de Pré-Executividade requer reexame do contexto fático-probatório da causa, o que é defeso em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 7. Registre-se ainda que, no excerto acima transcrito e destacado em negrito, o Tribunal de origem consignou que a parte excipiente ajuizou Ação Anulatória do lançamento, tanto que a decisão que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade determinou que a Execução Fiscal aguarde o desfecho da mencionada demanda. Esse ponto não foi adequadamente combatido pela empresa, e a conduta sugere atuação processual incoerente, na medida em que o pressuposto para a discussão do tema controvertido é a dispensabilidade da dilação probatória, havendo flagrante contradição em peticionar, nos autos da Execução Fiscal, por meio de Exceção de Pré-Executividade, e, simultaneamente, discutir matéria idêntica em demanda pelo rito ordinário, na qual está sendo realizada prova pericial. 8. Por outro lado, a recorrente afirma que "defeitos no lançamento tributário relativos ao critério de apuração da base de cálculo não autorizam a substituição da CDA" (fl. 594, e-STJ) e que, portanto, seria caso de nulidade do lançamento. 9. No entanto, essas informações não procedem. A Corte local, no julgamento dos Embargos de Declaração, afastou expressamente as teses sustentadas pela recorrente ao afirmar: "Inaplicável, outrossim, o art. 525, § 1º, III e § 12, do CPC/15, como invocou a reclamante, porque o caso não se enquadrou em nenhuma daquelas circunstâncias de inexigibilidade do título. (..) Percebe-se que o referido texto somente se voltou ao rechace da preliminar, ao apenas indicar a impossibilidade de substituição da CDA, sem manifestamente reconhecer algum vício na base de cálculo no titulo" (fl. 396, e-STJ, grifos acrescentados). 10. Dessa forma, ao contrário do que faz crer a insurgente, inexiste nulidade no lançamento. Os fatos são aqui recebidos como estabelecidos pela instância ordinária, senhora da análise probatória. Se a violação dos dispositivos legais invocados perpassa pela necessidade de fixar premissa fática diversa da que consta do acórdão impugnado, inviável o apelo nobre. 11. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.697.210/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 4/4/2023.) No mais, deixo de examinar a divergência em virtude do óbice aplicado ao conhecimento da tese pela alínea "a". Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015 c/c o art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 435 DO CPC. PROVA DOCUMENTAL EXISTENTE ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO. COMPROVAÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.