AREsp 2535664 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo fundado manejado por NADIA HELEN CESARIO ROSA e OUTROS, desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 163): RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL CONTRIBUIÇÃO DESTINADA À ASSISTÊNCIA MÉDICA E HOSPITALAR PATROCINADA PELO INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA AO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL (IAMSPE) PRETENSÃO À CESSAÇÃO DA COBRANÇA OBRIGATÓRIA E DEVOLUÇÃO DE VALORES ADIMPLIDOS, A PARTIR DE CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Ausência superveniente de interesse recursal, com relação ao coautor que postulou a desistência da ação, após o sentenciamento do feito. 2. No mérito, quanto aos autores remanescentes, verifica-se a incompetência do Estado-Membro para instituir, compulsoriamente, a contribuição para o custeio do sistema de saúde destinado ao servidor público. 3. A contribuição deve ser facultativa, e não, obrigatória. 4. Inteligência dos artigos 5º, XX e 149, § 1º, da CF. 5. Cessação dos descontos, determinada. 6. Restituição de valores, apenas e tão somente, a partir da citação, sob pena de enriquecimento sem causa, porque os serviços estiveram à disposição do contribuinte. 7. Precedentes da jurisprudência dos E.E. STF, STJ e desta C. Corte de Justiça. 8. Correção monetária, desde a citação, de acordo com o IPCA. 9. Juros de mora de mora de 1% ao mês, nos termos do disposto no § 1º do artigo 161 do CTN, até o advento da Lei Federal nº 11.960/09, de 30/6/2.009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, desde o trânsito em julgado. 10. Ação de procedimento ordinária, julgada improcedente, em Primeiro Grau. 11. Sentença, parcialmente reformada. 12. Ação, julgada parcialmente procedente, com relação aos autores remanescentes, fixados os ônus decorrentes da sucumbência. 13. Recurso de apelação, apresentado pelo autor que desistiu da ação, prejudicado. 14. Recurso de apelação, oferecido pela parte autora remanescente, parcialmente provido. Opostos embargos declaratórios foram parcialmente acolhidos sem efeitos modificativos, nos termos da ementa (fl. 308): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ERRO MATERIAL OCORRÊNCIA RECONHECIMENTO, SEM A ATRIBUIÇÃO DE EXCEPCIONAL EFEITO MODIFICATIVO. 1. Ocorrência de erro material, relacionado com a incidência de juros de mora. 2. Incidência de correção monetária, desde o inadimplemento, de acordo com o IPCA, até o trânsito em julgado, por força da Súmula nº 162 do C. STJ. 3. Incidência de juros de mora, a partir do trânsito em julgado, com fundamento no artigo 167, parágrafo único, do CTN e Súmula nº 188 do C. STJ, mediante a utilização da taxa SELIC, que já inclui a correção monetária. 4. Aplicação do artigo 1.025 do NCPC, para fins de prequestionamento. 5. Embargos de declaração, parcialmente, acolhidos, apenas e tão somente, para a correção de mero erro material, sem a atribuição de excepcional efeito modificativo. Os embargos declaratórios de fls. 333/338 e 359/364 foram rejeitados, conforme os acórdãos de fls. 350/355 e 366/370. Nas razões do recurso especial, as partes agravantes apontam, além de dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 165, I, e 168, I, do CTN; e 39, § 4º, da Lei 9.250/95. Sustenta, em síntese, que: (I) o termo inicial da restituição integral dos descontos da contribuição de assistência médico-hospitalar deve ser do início de seu pagamento e não apenas a partir da citação, eis que "apesar dos serviços estarem disponíveis para a utilização, a cobrança compulsória e indevida de um tributo, por si só, dá ensejo à restituição ao contribuinte, independentemente do uso ou não do serviço imposto" (fl. 225); e (II) "cumulou-se indevidamente a aplicação da SELIC com um índice de correção monetária e .. o § 4º do artigo 39, da Lei 9.250/95 estabelece que os juros incidirão a partir do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da atualização" (fl. 226). Sem contrarrazões (fl. 287). A Presidência da Seção de Direito Público da Corte local negou seguimento ao recurso no que tange aos Temas 588 e 905/STJ e inadmitiu o recurso sob o fundamento de incidência dos óbices da Súmula 7/STJ e de deficiência do recurso especial quanto ao dissídio jurisprude ncial. Às fls. 473/481, o agravante apresentou agravo interno contra a negativa de seguimento do recurso especial. A decisão foi mantida pelo órgão fracionário nos seguintes termos (fl. 474): AGRAVO INTERNO. Decisão monocrática que negou seguimento a recurso especial. - A questão da aplicabilidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, respeitada a coisa julgada, é matéria idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos - REsp. n. 1.495.146/MG - TEMA 905/STJ. - A questão referente à possibilidade de ajuizamento de ação de repetição de indébito de contribuição considerada indevida, independentemente da utilização ou da colocação à disposição do serviço de saúde a que se destinou a instituição do tributo, é matéria idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.348.679/MG TEMA 588/STJ. - Demais questões rebatidas que não se encontram submetidas à sistemática de recursos repetitivos impugnação por recurso próprio. Nega-se provimento ao recurso. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. De início, conforme relatado, nota-se que a instância originária exerceu o pertinente juízo de adequação, com observância do rito previsto no art. 1.030, I, b, e II, do CPC, razão pela qual não se conhece do apelo raro. Com efeito, da decisão de admissibilidade do presente apelo especial, constou que "no que se refere ao termo inicial da repetição" (fl. 436) a questão estaria obstada pelo Tema 588/STJ, por outro lado, quanto "à questão referente aos juros moratórios e à correção monetária segundo disciplina a Lei 11.960/09" (fl. 436), o acórdão teria julgado de acordo com o Tema 905/STJ. Nessa toada, importa dizer que, consoante o disposto no art. 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil, o recurso cabível contra a decisão que nega seguimento a recurso especial, com base no art. 1.030, I, b, do aludido diploma legal, é o agravo interno. Dessa forma, por ter sido a decisão ora agravada publicada já na vigência do atual Código de Processo Civil, mostra-se manifestamente incabível o manejo do recurso previsto no artigo 1.042 do CPC, sendo inviável a aplicação do princípio da fungibilidade. A propósito: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO AO APELO NOBRE NA ORIGEM. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. Consoante o disposto no art. 1.030, § 2º, do CPC/2015, é cabível agravo interno contra a decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido que nega seguimento a recurso especial. 2. Inviável a aplicação do princípio da fungibilidade nas hipóteses de erro grosseiro, o qual se configura quando se interpõe recurso diverso do que preceitua a lei. 3. Inexistência de dúvida objetiva quanto à impossibilidade do manejo do agravo em recurso especial desde o julgamento, pela Corte Especial, da QO no Ag n. 1.154.599/SP. 4. Precedente específico: AgInt no AREsp 1.003.647/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/2/2017. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1.015.158/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 2/5/2017) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL FUNDADA NO ARTIGO 1.030, I, B, DO CPC/2015. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO CONSOANTE ARTIGO 1.030, § 2º, CPC/2015. INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO PREVISTO NO ARTIGO 1.042 DO CPC/2015. ERRO GROSSEIRO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do artigo 1.030, § 2º, do CPC/2015, não cabe agravo em recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça contra decisão que nega seguimento ao recurso especial com base no artigo 1.030, I, b, do mesmo diploma legal, cabendo ao próprio Tribunal recorrido, se provocado por agravo interno, decidir sobre a alegação de equívoco na aplicação do entendimento firmado em sede de recurs o especial representativo da controvérsia. 2. Inviável, na hipótese, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, porquanto, na data da publicação da decisão que não admitiu o recurso especial, já havia expressa previsão legal para o recurso cabível, artigo 1.030, I, b, do CPC/2015, afastando-se, por conseguinte, a dúvida objetiva. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.010.292/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 3/4/2017) ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Publique-se. EMENTA