AREsp 2805253 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por GLORIA & FILHOS SUPERMERCADOS LTDA à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alíneas "a" e "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim resumido: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA NÃO CONFIGURADA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. TRATANDO-SE DE PROVA DESNECESSÁRIA, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CERCEAMENTO DE DEFESA. 2. TRATANDO-SE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, AÇÃO DE NATUREZA CONSTITUTIVA NEGATIVA POR MEIO DA QUAL O DEVEDOR TEM POR FINALIDADE MODIFICAR OU EXTINGUIR A RELAÇÃO PROCESSUAL EXISTENTE NA AÇÃO DE EXECUÇÃO, INCUMBE AO EMBARGANTE DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DO ALEGADO EXCESSO NO VALOR EXECUTADO QUE DECORRERIA DO CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, NÃO BASTANDO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO EM TESE NESSE SENTIDO. 3. CASO EM QUE A EMBARGANTE NÃO LOGROU COMPROVAR O ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO DECORRENTE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO, DEVENDO PREVALECER A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, CERTEZA E LIQUIDEZ DE QUE GOZAM AS CDAS. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação dos arts. 5º, LI e LV, 7º e 369 do CPC, no que concerne à nulidade do acórdão recorrido por cerceamento de defesa, em razão da negativa de produção de prova suscitada pelo recorrente, essencial ao deslinde da controvérsia, de modo que a negativa de produção da prova requerida deveria ter sido objeto de decisão fundamentada, trazendo a seguinte argumentação: 08. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve a decisão de primeiro grau, onde o Magistrado a quo, sentenciou o feito, considerando desnecessária a produção de provas, o que configura evidente cerceamento de defesa impingido e m face dos Recorrentes. 09. Os Recorrentes, tempestivamente, requereram a produção das provas, sendo inequívoca a necessidade da sua produção, para apontar o excesso na execução. 10. Ocorre que os Recorrentes foram prejudicados, pois não houve dilação probatória nos autos, fato que restará determinante para a justa entrega da tutela jurisdicional. .. 14. Ao assim agir, tem-se que o nobre Magistrado cerceou o direito de defesa do Recorrente, ferindo de morte os princípios constitucionais do CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA e do DEVIDO PROCESSO LEGAL, norteadores de todo o ordenamento, os quais, aliás, dada sua importância, passaram a ser igualmente protegidos pela pelo artigo 5º, LI e LV e artigo 7º do CPC. .. 15. Isso porque, havendo provas a produzir, haja vista o requerimento expresso do Recorrente, notadamente não se encontravam presentes os requisitos autorizadores do julgamento da lide. 16. Nota-se que a d. Magistrada ignorou, também, os dispositivos do CPC vigentes à época, que tratam das provas (Capítulo VI), em especial o artigo 369, que é claro ao dispor: .. 17. Saliente-se, ademais, que caso entendesse pela inutilidade da produção de prova requerida, deveria o Magistrado ter proferido decisão fundamentada, nos termos do parágrafo único do artigo 370, do CPC: .. 18. Portanto, não há, pois, como ser conferida validade à sentença, eis ser ela absolutamente NULA; 19. O acórdão como se vê, merece reparos, devendo retornar à instância de origem para produção da referida prova, para posterior prolação de nova sentença (fls. 334-336). Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente sustenta a inexigibilidade das contribuições devidas a terceiros sobre as folhas de salários, por não constituir base de cálculo para a devida obrigação, trazendo a seguinte argumentação: 22. Isso porque o objeto dos embargos, diz respeito a todos as cobranças de contribuições incidentes sobre a folha de salários, seja dos empregados, ou de terceiros, sendo que a base de cálculo das aludidas contribuições conforme advento da EC 33/2001, deve ser a receita bruta ou o valor da operação e, para as importações, salvo o valor aduaneiro, não podendo por falta de previsão legal incidir sobre a folha de salários, pois estas não integram a base de cálculo para a devida exação. 23. Assim, a contribuição social paga aos terceiros e outras entidades incidentes sobre a folha de pagamento, não configura base de cálculo para referidas contribuições, nos termos da Emenda Constitucional nº 33/2001. 24. Com a vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001, o fundamento constitucional que recepcionou e validou as contribuições sociais de intervenção no domínio econômico (CIDE) foi alterado, a partir da nova redação conferida ao art. 149, no seu § 2º, inciso III, de modo que as mesmas passaram a estar em desconformidade com os novos preceitos da Carta Magna: .. 27. Referidas contribuições têm seu lançamento realizado sob a modalidade de homologação através da transmissão mensal em GFIP, a qual tem por base a folha de salários. 28. Entretanto, a base de cálculo de aludidas contribuições, conforme advento da EC nº 33/2001, deve ser a receita bruta ou o valor da operação e, para as importações, o valor aduaneiro, não podendo, por falta de previsão legal, incidir sobre a folha de salários, pois estas não integram a base de cálculo para a devida exação. 29. Desta forma, ao contrário do apontado na r. sentença, as contribuições destinadas aos empregados/terceiros sobre as folhas de salários, por não constituir base de cálculo para a devida obrigação, tendo em vista que os argumentos são validos para qualquer contribuição previdenciária, seja de empregados seja de terceiros (fls. 337-340). Quanto à terceira controvérsia, a parte recorrente interpõe o recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional. É o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, incide a Súmula n. 284/STF em relação ao art. 5º, LI e LV, do CPC, tendo em vista que a parte recorrente indicou como violado dispositivo legal inexistente no ordenamento jurídico, o que atrai, por conseguinte, o enunciado da citada súmula: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Confiram-se os seguintes precedentes: REsp n. 1.311.899/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 2.3.2021; AgRg no AREsp n. 692.338/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 2.6.2015; AgRg no AREsp n. 230.768/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 5.2.2013; AgRg no Ag n. 1.402.971/RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe de 17.8.2011; AgRg no AREsp n. 522.621/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 12.12.2014; AgRg no AREsp n. 544.436/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 14.11.2014. Em relação ao argumento de que a negativa da produção da prova requerida deveria ter sido objeto de decisão fundamentada proferida pelo magistrado, não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido: "Quanto à segunda controvérsia, o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentindo de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. " (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/05/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/9/2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018. Além disso, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos: Verifico, contudo, que a controvérsia existente nos autos é de natureza eminentemente jurídica, como se verá por ocasião da apreciação do mérito, sendo desnecessária ao julgamento do feito a produção de prova pericial, na forma do art. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O exame das questões suscitadas pela parte pode ser aferido pela prova documental já acostada aos autos, não demandando a realização de perícia, conforme os art. 464, §1º, inciso II e art. 472 do Código de Processo Civil. Ora, tratando-se de prova desnecessária, não há que se falar em cerceamento de defesa (fl. 301). Assim, incide a Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), porquanto o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7.3.2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º.9.2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21.8.2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16.10.2020. Quanto à segunda controvérsia, incide a Súmula n. 284/STF, tendo em vista que a parte recorrente deixou de indicar precisamente os dispositivos legais que teriam sido violados, ressaltando que a mera citação de artigo de lei na peça recursal não supre a exigência constitucional. Aplicável, por conseguinte, o enunciado da citada Súmula: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido: "A ausência de expressa indicação de artigos de lei violados inviabiliza o conhecimento do recurso especial, não bastando a mera menção a dispositivos legais ou a narrativa acerca da legislação federal, aplicando-se o disposto na Súmula n. 284 do STF". (AgInt no AREsp n. 1.684.101/MA, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 26.8.2020.) Na mesma linha: "Quanto às alegações de excesso de prazo, em conjunto com os pedidos de absolvição ou de redimensionamento da pena, com abrandamento de regime e substituição da pena por restritivas de direitos, a recorrente não indicou os dispositivos legais considerados violados, o que denota a deficiência da fundamentação do recurso especial, atraindo a incidência do enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal." (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.977.869/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.6.2022.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no ARESP n. 1.611.260/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 26.6.2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.675.932/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 4.5.2020; AgInt no REsp n. 1.860.286/RO, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 14.8.2020; AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.541.707/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 29.6.2020; AgRg no AREsp n. 1.433.038/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 14.8.2020; REsp n. 1.114.407/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 18.12.2009; AgRg no EREsp n. 382.756/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe de 17.12.2009; AgInt no AREsp n. 2.029.025/AL, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 29.6.2022; AgRg no REsp n. 1.779.821/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 18.2.2021; e AgRg no REsp n. 1.986.798/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.8.2022. Ademais, é incabível o Recurso Especial porque a tese recursal é eminentemente constitucional, ainda que se tenha indicada nas razões do Recurso Especial violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no seguinte sentido: "Finalmente, ressalto que, apesar de ter sido invocado dispositivo legal, o fundamento central da matéria objeto da controvérsia e as teses levantadas pelos recorrentes são de cunho eminentemente constitucional. Descabe, pois, ao STJ examinar a questão, porquanto reverter o julgado significa usurpar competência do STF". (REsp 1.655.968/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 2.5.2017.) No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.448.670/AP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 12.12.2019; AgInt no AREsp 996.110/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5.5.2017; AgRg no REsp 1.263.285/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 13.9.2012; AgRg no REsp 1.303.869/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2012. Além disso, o acórdão recorrido assim decidiu: No caso ora em análise, verifica-se que insurgência da embargante quanto às contribuições devidas a terceiros, deu-se apenas em sede de recurso de apelação. Isso porque, na inicial dos embargos à execução, a ora apelante insurgiu-se em relação à verbas de caráter indenizatório (aviso prévio indenizado, décimo terceiro sobre o aviso prévio indenizado, adicionais de insalubridade e horas extras, licença maternidade e férias usufruídas), das quais não são objetos de cobrança nas CD As autuadas na execução em apenso (fl. 302). Aplicável, portanto, a Súmula n. 284/STF, tendo em vista que as razões delineadas no Recurso Especial estão dissociadas dos fundamentos utilizados no aresto impugnado, pois a parte recorrente não impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que, "não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente deficiência nas razões do apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal". (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24.8.2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp n. 1.811.491/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 19.11.2019; AgInt no AREsp n. 1.637.445/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.647.046/PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27.8.2020; e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.477.669/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2.5.2018. Quanto à terceira controvérsia, não foi comprovada a divergência jurisprudencial, porquanto não foi cumprido nenhum dos requisitos previstos nos arts. 1.029, § 1º, do CPC, e 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: "Não se conhece de recurso especial interposto pela divergência jurisprudencial quando esta não esteja comprovada nos moldes dos arts. 541, parágrafo único, do CPC/73 (reeditado pelo art. 1.029, § 1º, do NCPC), e 255 do RISTJ. Precedentes". (AgInt no AREsp 1.615.607/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 20.5.2020.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp 1.575.943/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 2.6.2020; AgInt no REsp 1.817.727/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18.5.2020; AgInt no AREsp 1.504.740/SP, ;Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 8.10.2019; AgInt no AREsp 1.339.575/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.4.2019; AgInt no REsp 1.763.014/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 19.12.2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. EMENTA