REsp 2078417 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, afetar o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art.257-C) e, por unanimidade, não suspender a tramitação de processos, conforme proposta do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro. EMENTA PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, CP) E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A, CP). CRIMES DE MESMA ESPÉCIE. CONTINUIDADE DELITIVA. 1. Delimitação da controvérsia: "Definir se é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos, respectivamente, nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal". 2. Afetação do recurso especial ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil (CPC), e arts. 256 ao 256-H do RISTJ, c/c o inciso I do art. 2º da Portaria STJ/GP n. 98, de 22 de março de 2021 (republicada no DJe em 24/03/2021), sem a suspensão do trâmite dos processos pendentes (art. 1.037, II, CPC).

RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por Edson Moura e Edson Moura Júnior, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, contra o acórdão que negou provimento aos embargos infringentes assim ementado (fls. 933-934): PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME CONTINUADO - ART. 71 DO CÓDIGO PENAL - CONCEITO DE "CRIMES DA MESMA ESPÉCIE" - NECESSIDADE DE QUE OS DELITOS PERPETRADOS ESTEJAM TOPOGRAFICAMENTE PREVISTOS NO MESMO DISPOSITIVO LEGAL - PRECEDENTES DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA FICÇÃO JURÍDICA DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS DESCRITAS NOS ARTS. 168-A E 337-A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, À MÍNGUA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO "CRIMES DA MESMA ESPÉCIE". - O reconhecimento da ficção jurídica da continuidade delitiva demanda o implemento de alguns requisitos concomitantes elencados no art. 71 do Código Penal: (a) pluralidade de condutas; (b) execução de crimes de mesma espécie; e (c) infrações penais levadas a efeito em semelhantes condições de tempo, de lugar e de maneira de execução. A jurisprudência tanto do C. Supremo Tribunal Federal como do E. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "crimes de mesma espécie" seriam tão somente aqueles que se encontram topograficamente no mesmo dispositivo legal. Dentro de tal contexto, os delitos perpetrados pelos embargantes (arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal), ainda que possam ser enxergados como infrações penais de gênero semelhante, encontram-se alocados em tipos penais diversos, o que impede a aplicação da figura do crime continuado como critério de unificação de penas. - Negado provimento aos Embargos Infringentes opostos por EDSON MOURA e EDSON MOURA JUNIOR. O Juiz da primeira instância condenou os recorrentes às penas de 6 anos, 2 meses e 2 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 209 dias-multa, no valor unitário de 1/10 do salário mínimo vigente na época dos fatos pela prática dos delitos previstos pelo artigo 1º, I, da Lei 8.137/90 e artigos 168-A e 337-A, I e III, ambos do Código Penal. O Tribunal de origem, por maioria, deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para excluir o concurso formal e reduzir a pena de multa, resultando as penas, para cada um, de 5 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 26 dias- multa, no valor unitário fixado em 1/10 do salário mínimo vigente na data dos fatos pela prática dos delitos previstos no art. 337-A, I e III, do Código Penal em concurso material com o artigo 168-A, I, do Código Penal. Os embargos infringentes opostos pela defesa foram rejeitados, porque a Corte de origem entendeu que "o reconhecimento da ficção jurídica da continuidade delitiva demanda o implemento de alguns requisitos concomitantes elencados no art. 71 do Código Penal: (a) pluralidade de condutas; (b) execução de crimes de mesma espécie; e (c) infrações penais levadas a efeito em semelhantes condições de tempo, de lugar e de maneira de execução", o tribunal destacou ainda que "a jurisprudência tanto do C. Supremo Tribunal Federal como do E. Superio Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "crimes de mesma espécie" seriam tão somente aqueles que se encontram topograficamente no mesmo dispositivo legal"; e, por isso, "os delitos perpetrados pelos embargantes (arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal), ainda que possam ser enxergados como infrações penais de gênero semelhante, encontram-se alocados em tipos penais diversos, o que impede a aplicação da figura do crime continuado como critério de unificação de penas" (fls. 933-934). Os recorrente argumentam que "não há de se falar em concurso material entre os artigos 168- A e 337-A do Código Penal, ao passo que os crimes em questão tutelam o mesmo bem jurídico: a Previdência Social, razão pela qual, apesar de constarem em títulos diferentes do Código, topograficamente díspares, refletem delitos que guardam estreita relação entre si, considerados da mesma espécie, o que significa dizer que, se praticados sob semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução, atendendo as diretrizes do artigo 71 do Código Penal, configuram uma cadeia de continuidade" (fl. 967). A Presidência da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas, com fundamento nos arts. 46-A e 256-D, II, do RISTJ c/c o art. 2º, I, da Portaria STJ/GP 226, de 3 de maio de 2023, distribuiu este recurso como representativo da controvérsia no rito dos recurso especiais repetitivos, sugerindo ainda a seguinte questão (fls. 1.026-1.029): .. Possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos, respectivamente, nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal. O Ministério Público Federal apresentou parecer pela admissão do recurso como representativo da controvérsia, conforme ementa de parecer (fl. 1.016): RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. FASE DA ADMISSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE APROPRIAÇÃO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IGUAL GÊNERO. 1 - Em primeiro lugar, os requisitos genéricos de admissibilidade do recurso especial estão preenchidos. 2 - Em segundo lugar, verifica-se, no caso, que os requisitos especiais (art. 1.036, caput, § 6º, do CPC, art. 256, § 1º, inciso I, do RISTJ) encontram-se presentes; a saber: (1) há multiplicidade de recursos especiais; (2) tem como fundamento a mesma questão de direito; (3) o acórdão recorrido e o recurso especial apresentam abrangente argumentação e discussão sobre a questão a ser decidida. 3 - No caso, pretende-se a discussão das seguintes questões jurídicas: reconhecer a continuidade delitiva, por serem os crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP), delitos da mesma espécie, que violam os mesmos bens jurídicos. 4 - Parecer pela admissibilidade do recurso especial, como representativo da controvérsia. Os autos foram redistribuídos para a minha relatoria em 5/3/2025 (fl. 717). É o relatório. EMENTA PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, CP) E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A, CP). CRIMES DE MESMA ESPÉCIE. CONTINUIDADE DELITIVA. 1. Delimitação da controvérsia: "Definir se é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos, respectivamente, nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal". 2. Afetação do recurso especial ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil (CPC), e arts. 256 ao 256-H do RISTJ, c/c o inciso I do art. 2º da Portaria STJ/GP n. 98, de 22 de março de 2021 (republicada no DJe em 24/03/2021), sem a suspensão do trâmite dos processos pendentes (art. 1.037, II, CPC). VOTO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que apresenta como questão jurídica infraconstitucional controversa "definir se é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos, respectivamente, nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal" (fls. 1.026-1.029). Para a afetação deste recurso especial ao procedimento dos recursos repetitivos devem ser atendidos os (i) requisitos legais do art. 1.036, caput e § 6º, do Código de Processo Civil - CPC e art. 257-A, § 1º, do RISTJ, que tratam da veiculação de matéria de competência do STJ; (ii) o atendimento aos pressupostos recursais genéricos e específicos; (iii) a inexistência de vício grave que impeça o conhecimento do recurso; (iv) a multiplicidade de processos com idêntica questão de direito ou potencial vinculante; e (v) apresentação de abrangente argumentação sobre a questão a ser decidida. No presente caso, o recurso foi interposto tempestivamente, encontra amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, a parte recorrente aponta ofensa ao art. 71, e arts. 168-A e 337-A, todos do Código Penal, porquanto o Tribunal de origem não reconheceu a figura da continuidade delitiva entre os crimes tipificados nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal. Existe uma multiplicidade de recursos e habeas corpus que apresentam essa mesma controvérsia jurídica, e esta Corte Superior, em ambas as turmas criminais, tem precedentes, segundos os quais, "os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas, porquanto os tipos penais descrevem condutas absolutamente distintas" (AgRg no AREsp 1.172.428/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/6/2018, DJe 20/6/2018). Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL, SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGADA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SÚMULA 7/STJ. CONCURSO FORMAL. SÚMULAS 282 E 356/STF. CONTINUIDADE DELITIVA. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte de origem constatou que não foi comprovada pela defesa a impossibilidade financeira de adimplemento dos tributos devidos. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. Não há prequestionamento da argumentação referente ao concurso formal, nem foram opostos embargos de declaração na origem. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. 3. "Os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas, porquanto os tipos penais descrevem condutas absolutamente distintas" (AgRg no AREsp 1.172.428/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/6/2018, DJe 20/6/2018). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.965.903/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DELITOS DE ESPÉCIES DIVERSAS. AUSÊNCIA DE LIAME CAUSAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos, respectivamente, nos arts. 168-A e 337-A do CP, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas; obstando a benesse da continuidade delitiva. .. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1868826/CE, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DELITOS DE ESPÉCIES DIVERSAS. DESCRIÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE DE CONDUTAS RECONHECIMENTO CONTINUADO. DISTINTAS. DE CRIME I - Os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previsto nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas, porquanto os tipos penais descrevem condutas absolutamente distintas. II - Esta Corte Superior tem entendimento consolidado no sentido de que é impossível o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes de espécies distintas. Precedentes. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp 1172428/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018) Ante o exposto, nos termos do art. 256-E do RISTJ, admito o presente recurso especial como representativo da controvérsia, e determino a afetação do julgamento à Terceira Seção desta Corte Superior, sob o rito dos recursos repetitivos, nos termos do Código de Processo Civil e da Seção II do Capítulo II-A do RISTJ, com a adoção das seguintes providências: a) delimitação da controvérsia nos seguintes termos: "Definir se é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos, respectivamente, nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal". b) envio de cópia do inteiro teor do acórdão proferido nestes autos aos Ministros integrantes da Terceira Seção do STJ; c) comunicação aos tribunais de justiça e aos tribunais regionais federais para que tomem conhecimento do acórdão proferido nestes autos, com a observação de que não seja aplicado o disposto na parte final do § 1º do art. 1.036 do CPC e no art. 256-L do RISTJ (isto é, sem a suspensão do trâmite dos processos pendentes); d) após, nova vista ao Ministério Público Federal pelo prazo 15 dias, nos termos do art. 256- M do RISTJ. É o voto.