AREsp 1917534 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do mesmo ente federado, assim ementado (fl. 947): IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS (ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992). REPORTADA ILEGALIDADE EM PROCEDIMENTO DE REEMBOLSO DE VIAGEM INSTITUCIONAL DO PRESIDENTE DA SANTUR. FINANCIAMENTO DE VISITA À ALEMANHA, COMO REPRESENTANTE DO ESTADO DE SANTA CATARINA, PARA PARTICIPAÇÃO EM FEIRA INTERNACIONAL DE NEGÓCIOS E TURISMO. ALUGUEL DE STANDS E COMPRA DE MATERIAL. RESSARCIMENTO OPERADO EM MANIFESTA DESCONFORMIDADE COM AS NORMATIVAS LEGAIS. SIMPLES SOLICITAÇÃO, SEM A FORMULAÇÃO DE PROJETO MINIMAMENTE DETALHADO. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO PLEITO AOS ÓRGÃOS DE CONTROLE NO ÂMBITO DO SISTEMA ESTADUAL DE INCENTIVO À CULTURA, AO TURISMO E AO ESPORTE (SEITEC). DIRETORA DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS DA ESTATAL QUE APROVA O PAGAMENTO SEM TECER QUALQUER RESSALVA. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. BURLA AOS POSTULADOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE (ART. 11, CAPUT, DA LEI N. 8.429/1992). NOTICIADO PREJUíZO AO ERÁRIO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO NO PONTO. LICITAÇÃO INVIÁVEL NA HIPÓTESE. INEXISTÊNCIA DE ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO DEMONSTRANDO A OCORRÊNCIA DE SOBREPREÇO NAS CONTRATAÇÕES OU A MÁ GESTÃO DOS VALORES. SANCIONAMENTO. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE MULTA E DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO OU RECEBER INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Nas razões do recurso especial, a parte agravante sustenta, em síntese, o seguinte (fls. 1.007/1.013): .. De início, importa registrar ser inconteste que o recorrido Valdir Rubens Walendowsky requereu, e ele mesmo deferiu, enquanto Presidente da SANTUR, juntamente com a recorrida Noeli de Fátima Vieira Thomé, Diretora Administrativa Financeira da referida autarquia estadual, o repasse de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), mediante simples solicitação, a fim de custear sua viagem à Alemanha para participação em feira internacional do setor do turismo. Com efeito, a lide limitou-se a definir se o procedimento adotado pelos recorridos para deferir o reembolso das despesas efetuados por Valdir foi irregular (fl. 688, autos da ACP), tendo em vista o descompasso com as exigências postas pelo legislador estadual. Nesse contexto, o Tribunal local reconheceu como incontroverso o fato de que "o requerimento de reembolso ocorreu por meio de procedimento absolutamente singelo e totalmente diferente dos padrões legais então estabelecidos" (fl. 689, autos da ACP), constatando, ainda, que a "circunstância, por si só, exigiria uma avaliação mais criteriosa pelos órgãos competentes da SANTUR e do SEITEC, ante a "confusão" entre o solicitante e o responsável por aprovar o projeto na pessoa do presidente da SANTUR" (fl. 689, autos da ACP). Não fosse o suficiente, apontou também que "O valor utilizado foi de R$ 146.019,23 (cento e quarenta e seis mil e dezenove reais e vinte e três centavos), empregado para o pagamento da anuidade de Valdir como sócio da Argew Laein Ameriks (R$ 10.900,41) e para ações especiais e atividades de promoção e marketing durante o evento (R$ 133.096,52), além de outros pagamentos menores com a recepcionista do stand do governo catarinense .. "" (fls. 686-687, autos da ACP sem grifo no original ). Assim, afirma-se que há contrariedade ao art. 9º da Lei n. 8.429/92, eis que, não obstante o reconhecimento da situação acima exposta, o Tribunal a quo concluiu pela falta de enriquecimento ilícito, por não haver "elementos probatórios indicando que o então presidente da SANTUR, o réu Valdir Walendowsky, tenha deixado de participar do evento turístico na Alemanha, desviando em proveito próprio os valores despendidos pelo erário" (fl. 30, autos dos ED). .. Nesses termos, a controvérsia se restringe, única e exclusivamente, a uma questão jurídica, qual seja, a tese de que o agente público beneficiado por repasse ilegal de verbas a título de restituição de despesas havidas em viagem internacional incluindo a anuidade paga ao recorrido Valdir na qualidade de sócio da Argew Laein Ameriks e, também, aquele que, devendo impedir ou fazer cessar tal conduta, com ela colabora, praticam ato ímprobo. Não se questiona, pois, as premissas fáticas delineadas no acórdão hostilizado, limitando-se a impugnar a solução jurídica adotada. Dessa maneira, ao contrário do consignado nos arestos hostilizados, não é necessário que o recorrido Valdir tenha deixado de participar do evento turístico na Alemanha para que se configure o enriquecimento ilícito. Em realidade, ainda que a Corte local tenha afirmado a inexistência de desvio em proveito próprio dos valores despendidos pelo erário, os próprios acórdãos recorridos reconheceram que parte do montante do reembolso irregular foi destinada ao pagamento de anuidade à Argew Laein Ameriks, organização da qual Valdir foi sócio durante o biênio de 2012-2013. Ademais, o simples fato de ter havido a contraprestação, consistente na participação do recorrido na supracitada feira internacional, não desqualifica, por si só, a ilicitude do enriquecimento, ainda que não exista, propriamente, dano ao erário. .. Enfim, sob qualquer ângulo que se analise a questão, verifica-se a afronta ao art. 9º da Lei n. 8.429/92, diante do reconhecimento incontroverso da ilegalidade das condutas praticadas pelos recorridos em benefício do presidente da Agência de Desenvolvimento do Turismo de Santa Catarina (SANTUR). Porém, ainda assim, a Corte local deixou de reconhecer o ato ímprobo que gerou enriquecimento ilícito, o que merece pronta reforma fazendo prevalecer o interesse público. .. Recebidos os autos nesta Corte, o Ministério Público Federal, em parecer de lavra da Subprocuradora-Geral da República Maria Soares Camelo Cordioli, opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 7.776/7.780). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. No que respeita à não comprovação de prejuízo ao erário, o Tribunal catarinense consignou o seguinte (fl. 959/960): .. De outro lado, porém, não se vislumbra o aludido prejuízo ao erário, merecendo parcial acolhimento o recurso no ponto. Mesmo que ilegal o procedimento de reembolso, não há provas de que houve superfaturamento dos itens, das passagens áreas ou dos "stands" alugados, por exemplos. Competia ao órgão de acusação, nessa seara, apresentar elementos robustos indicando eventual desvio do dinheiro em proveito dos apelantes ou flagrante descompasso nos preços apresentados pelo contratados, ainda mais se considerada a circunstância excepcional das contratações, realizadas em âmbito internacional e que, como dito, seriam capazes de justificar a dispensa licitatória. Apesar de reconhecer a independência das esferas punitivas e de controle administrativo, merece atenção o fato de que, em princípio, a auditoria técnica do Tribunal de Contas do Estado não identificou prejuízo ao erário na participação de Valdir no evento alemão, conforme a conclusão esposada na RLA n. 16/00301298 (fls. 582/583). .. Nesse contexto, como bem pontou o Ministério Público Federal, para se dissentir das premissas adotadas pelo Colegiado estadual, seria necessário novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o anteparo sumular 7/STJ. Nesse sentido, sobressai o seguinte julgado : PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DANO AO ERÁRIO. RECONHECIMENTO DO DANO PELO TCU, MAS AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. TIPICIDADE E DOSIMETRIA DAS PENAS. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro, omissão, contradição ou obscuridade. Ressalta-se que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado. 2. Tendo em vista a independência entre as instâncias administrativa e cível, a condenação da parte demandada ao ressarcimento dos danos no âmbito administrativo não impede o afastamento da tipificação do art. 10 da Lei 8.429/1992 diante do reconhecimento da ausência de dano ao erário decorrente do atraso na entrega da obra. 3. O Tribunal de origem, com fundamento no acervo fático-probatório carreado aos autos, concluiu estar ausente o dano apto ao reconhecimento da tipicidade do art. 10 da Lei 8.429/1992 e, com base nesse mesmo contexto, fixou as penas aplicadas à parte ré. Desconstituir essas premissas implicaria, necessariamente, incursão nos fatos e nas provas dos autos, providência inviável na via especial ante o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.377.865/PI, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024) Fixada essa premissa, restaria mantida a condenação dos réus (ora agravados) pela prática de ato de improbidade administrativa consistente na violação genérica a Princípios da Administração (art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92). Ocorre que, em 25/10/2021, foi publicada a Lei n. 14.230, que promoveu significativas alterações na Lei n. 8.429/92, notadamente no mencionado art. 11, cuja dicção passou a ser a seguinte: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000) (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) IX - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) X - (revogado);(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Como se percebe, a nova redação do dispositivo legal passou a prever um rol taxativo de atos de improbidade administrativa, não mais permitindo a responsabilização por violação genérica a princípios da Administração Pública. Ora, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 843.989/PR, assentou a presença de repercussão geral na questão alusiva à retroatividade das disposições da Lei n. 14.230/2021 (Tema 1.199, acórdão publicado no DJe 4/3/2022). Em 18/8/2022, a Suprema Corte concluiu o julgamento daquele recurso extraordinário com agravo, fixando as seguintes teses de repercussão geral: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Nesse contexto, a Excelsa Corte, no julgamento do Tema 1.199, não chegou a examinar e, logicamente, não determinou a aplicação retroativa do novo rol taxativo das condutas ímprobas que atentam contra princípios da Administração, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021. Em recente julgamento, entretanto, o Plenário do STF deu à controvérsia solução jurídica diversa, ao assentar que as "alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado". Trago à colação, a propósito, a ementa do precedente: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator: Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe 6/9/2023) Ora, esse mesma conclusão foi adotada monocraticamente pelos Ministros da Suprema Corte, como demonstram as seguintes decisões: ARE 1.450.417/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 1/9/2023; RE 1.452.533/SC, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe 1/9/2023; ARE 1.456.122/RS, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 25/9/2023; ARE 1.457.770/SP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 10/10/2023; ARE 1.463.249/SP, Relator Ministro André Mendonça, DJe 16/11/2023. Convém ressaltar que ambas as Turmas do STF se filiaram a essa linha de percepção, por ocasião dos julgamentos do SEGUNDO AGRG NO ARE 1.346.594/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 31/10/2023; e do AGRG NO RE 1.452.533/SC, Relator Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 21/11/2023, este assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. III - Agravo improvido. Pois bem, a Primeira Turma do STJ, na sessão de 6/2/2024, ao apreciar o AgInt no AREsp 2.380.545/SP, aderiu, à unanimidade de votos, ao posicionamento sedimentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Nesse amplo contexto, não se revela possível a manutenção da condenação dos réus pela prática de improbidade consistente na violação genérica a princípios da Administração Pública (art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92, na redação anterior à Lei n. 14.230/2021) ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo e, de ofício, julgo improcedentes os pedidos veiculados na exordial da subjacente ação. Publique-se. EMENTA