REsp 1943290 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por EDIOMAR FORMENTO, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, assim ementado (e-STJ, fls. 335-347): "APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO. CRIMES CONTRA A ORDEMTRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DISPOSTO NO ART. 2,INCISO II, DA LEI N. 8.137/90, POR TREZE VEZES, EM CONTINUIDADEDELITIVA E CONCURSO MATERIAL. NÃO RECOLHIMENTODO ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. MÉRITO. SUSTENTADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO.INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS.DELITO CARACTERIZADO PELO DOLO GENÉRICO, QUE DISPENSA AINTENÇÃO DE FRAUDAR O FISCO. CRIME QUE SE CONSUMA COM ASIMPLES OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO.DECLARAÇÕES RELATIVAS AO ICMS QUE SÃO PRESTADAS PELAPRÓPRIA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR ARESPONSABILIDADE EM RAZÃO DE SUPOSTAS DIFICULDADESFINANCEIRAS. IMPOSTO INDIRETO, CUJA CARGA ECONÔMICARECAI SOBRE O CONSUMIDOR FINAL. SOCIEDADE ADMINISTRADAPELO APELANTE QUE DETINHA APENAS A OBRIGAÇÃO DERECOLHIMENTO E REPASSE DAS VERBAS AOS COFRES PÚBLICOS.CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITEADA A REDUÇÃO DO VALOR ESTIPULADO A TÍTULO DEPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DEFUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NA SENTENÇA. SITUAÇÃOECONÔMICA DO RÉU COMO CRITÉRIO PRINCIPAL A SERCONSIDERADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 60 DO CÓDIGO PENAL.FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. ADEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO". Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação doart. 2º, II, da Lei 8.137/1990, ao argumento de que o delito ali tipificado exigiria o dolo específico de apropriação e de fraudar o Fisco como elemento subjetivo. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 370-379), o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 382-386). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimentodo recurso (e-STJ, fls. 403-411). É o relatório. Decido. No mérito, a insurgência prospera. Consoante o entendimento firmado pelo STF, em sua composição plena, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico: o dolo de apropriação. Eis a ementa do julgado: "Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". (RHC 163.334, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe12/11/2020; grifei) Neste STJ, em igual sentido, há precedentes que aplicam exatamente a ratiofirmada pelo STF, do que fazexemplo oseguintejulgado: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS DE VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE CONTUMÁCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO TRIBUTO PARA A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. INVIABILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CRISE ECONÔMICA VIVENCIADA NO PAÍS E O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 18/12/2019, julgou o RHC n. 163.334/SC fixando a tese de que "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" - Informativo n. 964 do STF, divulgado em 5 de fevereiro de 2020. Prevaleceu a compreensão de que o valor do ICMS cobrado em cada operação comercial não integra o patrimônio do comerciante; ele é apenas o depositário desse ingresso de caixa, que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos (HC 556.551/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 05/08/2020) .. 4. Não tendo as instâncias ordinárias deliberado sobre a tese da atipicidade da conduta por ausência de contumácia, é inviável seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Mas, ainda que assim não fosse, a reiteração da conduta por 12 (doze) meses consecutivos, como ocorreu na hipótese em exame, transmite a inequívoca compreensão da utilização do dinheiro devido ao ente estatal para manutenção das atividades empresariais, revelando, portanto, a figura do devedor contumaz. .. 7. Agravo regimental desprovido". (AgRg no HC 609.039/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020) No presente caso, o acórdão recorrido contrariou frontalmente essa orientação jurisprudencial, ao afirmar que o tipo penal dispensa o dolo específico e "consuma-se com a simples omissão do recolhimento do tributo no prazo legal" (e-STJ, fl. 345). Outrossim, além de não ter examinado o elemento subjetivo diferenciado (porque o entendeu desnecessário), o aresto recorrido não se pronunciou quanto a eventualcontumácia do réu, tampouco forneceu elementos para que se conclua por sua presença. Dizer que a inadimplência tributária causa prejuízos aos cofres públicos, como fez o TJ/SC, é algo de conhecimento geral e que em nada contribui para efetivamente apreciar a presença, no caso concreto, dos requisitos elencados pelo STF para a condenação do réu. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ,dou provimentoao recurso especial, para absolver EDIOMAR FORMENTO quanto à imputação do art.art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. Publique-se. Intimem-se.