REsp 2094822 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO , com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação Criminal n. 0319409-46.2021.8.19.0001- Relatoria do Desembargador Gilmar Augusto Teixeira). Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do crime do art. 37, combinado com art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, à pena de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime aberto e 380 dias-multa, sendo cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo mensal vigente à época do fato. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso da Defesa para absolver o réu, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 399/400): APELAÇÃO. DELITO PREVISTO NO ART. 37, DA LEI 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO POR PRECARIEDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. Primeiramente, verifica-se que a inicial imputou ao apelante o crime de associação para o tráfico de drogas porque exercia a função de "informar aos demais traficantes a presença de policiais militares", sendo flagrado portando um artefato de fogos de artifício, em companhia do adolescente J. S. C. O. com quem também foi arrecadado um rádio comunicador. A magistrada sentenciante, no entanto, por entender ausentes os elementos caracterizadores do crime de associação para o tráfico, enquadrou os fatos no artigo 37, da Lei 11.343/06. No caso em exame, a imputação pela qual o apelante acabou condenado foi a de colaborar, como informantes, com um grupo de traficantes, desempenhando a função vulgarmente conhecida como "olheiro". A denúncia não narra qualquer colaboração, apenas a posse do artefato de fogos de artifício. Embora haja prova de que o recorrente estava portando um material que é comumente utilizado por integrantes do tráfico para anunciar a chegada e o deslocamento de policiais na localidade, e, com isso, garantir o êxito do comércio ilegal de drogas, o certo é que essa conduta não se enquadra no tipo do art. 37, da Lei nº 11.343/06. Sabemos da existência de diversas funções nas associações para fins de traficância, tais como gerente, passador, olheiro, radinho, fogueteiro, mula, etc. Todos devem ser considerados coautores do delito do art. 33 ou art. 35, da referida Lei, de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto. Ao adotar a teoria pluralista ou pluralística no tipo penal do art. 37, o intuito do legislador não foi alcançar o referido "radinho", "olheiro" ou "fogueteiro", pois estes são coautores do crime do art. 33 ou 35, mas sim aqueles que normalmente não integram a associação criminosa, em suas diversas funções hierárquicas, mas acabam colaborando com informações que são consideradas estratégicas para o exercício da traficância, tais como aquelas pessoas que informam de futuras incursões policiais nas localidades do tráfico, ou prestam informações sobre operações a serem realizadas para interceptar a entrega de drogas, etc. Jamais poderia tal dispositivo ser utilizado para aplicação àqueles que integram a associação criminosa ou a coautoria do delito de tráfico. Portanto, a posse de um artefato de fogos de artifício não enseja o enquadramento da conduta no art. 37, da Lei nº 11.343/06, podendo configurar o delito do art. 35, do mesmo diploma legal, conforme constou da denúncia. Mas diante do silêncio do Ministério Público, que não manejou recurso próprio, a absolvição se impõe. Dessa forma, restando condenado por crime não praticado, o caminho é a absolvição, com base no art. 386, II, do Código de Processo Penal. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, na forma do voto do Relator. Neste recurso especial, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, ora recorrente, alega violação ao artigo 37 da Lei de Drogas. Requer o restabelecimento da condenação. Decisão de admissibilidade (e-STJ fls. 446/450). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial (e-STJ fls. 468/473). É o relatório. Decido. No que tange à configuração d o delito previsto no art. 37 da Lei de Drogas, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro entendeu que "no caso em exame, a imputação pela qual o apelante acabou condenado foi a de colaborar, como informantes, com um grupo de traficantes, desempenhando a função vulgarmente conhecida como "olheiro". É importante observar que a denúncia não contém nenhuma afirmação concreta de que o recorrente tenha transmitido informação ao grupo criminoso. Não há, efetivamente, nenhuma imputação de comunicação aos criminosos do bando de que a polícia estava chegando ao local, ou que tenha passado qualquer outra informação relevante para o êxito da atividade do tráfico ilícito de drogas. O que há, de fato, é simplesmente o porte de um artefato de fogos de artifício, com a presunção de que servia para "informar aos demais traficantes a presença de policiais militares". Nada mais! Isso, porém, não se enquadra na moldura do art. 37, da Lei nº 11.343/06, que exige uma conduta concreta de colaboração, e não de uma possível ou suposta colaboração. O crime só se concretiza com a efetiva colaboração (..) Logo, parece claro que a atividade de "olheiro", "fogueteiro" ou "radinho" não se encaixa na definição de informante ditada pela doutrina. In casu, embora haja prova de que o recorrente estava portando um material que é comumente utilizado por integrantes do tráfico para anunciar a chegada e o deslocamento de policiais na localidade, e, com isso, garantir o êxito do comércio ilegal de drogas, o certo é que essa conduta não se enquadra no tipo do art. 37, da Lei nº 11.343/06. Sabemos da existência de diversas funções nas associações para fins de traficância, tais como gerente, passador, olheiro, radinho, fogueteiro, mula, etc. Todos devem ser considerados coautores do delito do art. 33 ou art. 35, da referida Lei, de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto" (e-STJ fls. 403/404). Ora, é facilmente perceptível que a análise do repasse de efetiva informação do recorrido a grupo criminoso ou de que o artefato era utilizado, de fato, para informar aos demais traficantes acerca da eventual presença de policiais ou até de que o recorrido concretizou uma colaboração efetiva demandaria incursão no acervo fático-probatório, inviável pela via eleita. O presente recurso especial manifesta inconformismo com a conclusão do Tribunal de origem. Contudo, tal inconformismo não é suficiente para possibilitar a revisão fática e probatória do julgado impugnado. Portanto, o presente recurso especial não merece conhecimento, ante o óbice previsto na súmula 7/STJ. Ilustrativamente: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ABSOLVEU O RÉU POR AUSÊNCIA DE PROVAS. ARTS. 383, 384 E 617 DO CPP. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDUTA DO RÉU SE AMOLDARIA AO DELITO DO ART. 37 DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. No tocante às alegações de que "a denúncia narrou todos os fatos necessários e suficientes à condenação pelo crime previsto no artigo 37 da Lei nº 11.343/2006" (e-STJ fl. 305) e de que "não é mister a realização de aditamento da denúncia nos termos do art. 384, parágrafo único, do CPP, até mesmo porque a hipótese amolda-se no art. 383 do CPP" (e-STJ fl. 305), verifica-se que elas não foram discutidas no acórdão recorrido, inexistindo o requisito do prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282 e 356/STF. 2. Outrossim, para o acolhimento da tese ministerial de que haveria elementos suficientes nos autos para a condenação do acusado pelo crime previsto no art. 37 da Lei de Drogas, seria necessário o reexame do conteúdo fático-probatório, o que é vedado nesta instância extraordinária, a teor do disposto nas Súmulas n. 7/STJ e 279/STF. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.826.860/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 11/11/2019.) Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA