REsp 2124406 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 18/06/2024 a 24/06/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. 1. " O s crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (APn n. 480/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 29/3/2012, DJe 15/6/2012). 2. No caso, a Corte a quo, de forma expressa, dispensou a demonstração desses requisitos, exigindo tão somente o descumprimento das regras legais sobre a dispensa de licitação, razão que motivou a absolvição dos agravados. 3. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão de minha lavra que deu provimento ao recurso especial interposto pelos agravados, para absolvê-los da acusação da prática do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Depreende-se dos autos que os ora agravados foram condenados, como incursos no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, à pena de 4 anos de detenção, no regime aberto. Por maioria, foi negado provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa. Na sequência, os embargos infringentes foram rejeitados. O acórdão está assim ementado (e-STJ fl. 4.564): DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO - ART. 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666193 - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Constatado o dolo dos agentes, ao frustrar e fraudar o caráter competitivo do procedimento de licitação, não torna imprescindível a comprovação do prejuízo efetivo sofrido pela Administração Pública, devendo ser mantida a condenação. V.v. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇAO CRIMINAL - ARTIGO 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666193 - INTENÇÃO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO - NÃO DEMONSTRAÇÃO - DECRETO ABSOLUTÓRIO MANUTENÇÃO. - Não demonstrado que o agente atuou com a intenção de causar dano ao erário, a partir da contratação realizada por meio de dispensa de licitação; deve prevalecer a absolvição dos delitos previstos no artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.666193. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 4.583/4.589). Foi então interposto o recurso especial por JOÃO BOSCO DRUMMOND ANDRADE, NELSON BATISTA DE ALMEIDA, NILTON DE AQUINO ANDRADE e SINVAL DRUMMOND ANDRADE, em que foi apontada violação ao art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/1993. Aduziu a defesa que, "uma vez constatada a satisfação dos requisitos legais do inciso XIII do art. 24, imperiosa era a absolvição dos Recorrentes, visto que para a configuração do delito do art. 89 da Lei de Licitações, faz-se necessária a comprovação da ilegalidade ou irregularidade do procedimento de dispensa ou, ainda, de que o contratado não teria atendido os requisitos da lei" (e-STJ fl. 4.615). Além disso, afirmou ter sido violado o art. 89 da Lei n. 8.666/1993, porquanto, "ao contrário da conclusão do aresto, o crime de dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666193), para consumar-se, exige que o Agente Público tenha haja com dolo específico de burlar a legalidade do certame para obter vantagem pessoal em detrimento ao Erário" (e-STJ fl. 4.622). Requereu, ao final, o provimento do recurso para que os recorrentes fossem absolvidos. A defesa de WALMIR ROCHA LOPES afirmou que "os acórdãos estaduais, por maioria, assim, acabaram em consequência por negar vigência ao artigo 89 da Lei 8666, quando, reconhecendo embora não ter havido o dolo direto do agente de causar dano ao erário, bem como a ocorrência do efetivo prejuízo ao erário, ainda assim mantiveram a condenação do recorrente nas penas do referido dispositivo penal, o que também por isso, fundamenta o presente Recurso Especial, pela alínea "a" do Inciso III do artigo 105 da Constituição Federal" (e-STJ fl. 4.720). Pugnou, ao final, pela absolvição do recorrente. O Ministério Público Federal, às e-STJ fls. 4.868/4.882, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial. Contra a decisão de e-STJ fls. 4.909/4.913 interpõe o presente agravo regimental, no qual alega que "o acórdão proferido no julgamento dos recursos de apelação defensivo, além de demonstrar a existência de provas da materialidade e autoria delitivas, pontuou os elementos que comprovam o dolo específico na conduta dos agentes e o indubitável prejuízo à Administração Pública.." (e-STJ fl. 4.924). Prossegue aduzindo que, "ao contrário do que se pontuou na decisão ora agravada, além de demonstrado o dolo específico na conduta dos recorrentes, a Corte Mineira expôs, corretamente, que a ausência de licitação, em hipótese na qual o procedimento era indispensável, causou efetivo prejuízo para a Administração Pública e às empresas que, em virtude dos fatos ilícitos, foram impedidas de participar do certame. E, além do prejuízo de natureza patrimonial, a conduta ilícita dos recorrentes ofendeu os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, como bem ressaltou o acórdão recorrido" (e-STJ fl. 4.926). É, em síntese, o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. 1. " O s crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (APn n. 480/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 29/3/2012, DJe 15/6/2012). 2. No caso, a Corte a quo, de forma expressa, dispensou a demonstração desses requisitos, exigindo tão somente o descumprimento das regras legais sobre a dispensa de licitação, razão que motivou a absolvição dos agravados. 3. Agravo regimental desprovido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Não assiste razão ao MPF. Conforme evidenciado no relatório, os agravados foram condenados pela prática do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, que assim dispõe: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou- se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. A Corte de origem, por maioria, tanto no julgamento do recurso de apelação quanto nos subsequentes embargos infringentes, concluiu pela realização do tipo, uma vez que a contratação do SIM - Instituto de Gestão Fiscal - reclamaria a realização de prévio procedimento licitatório. Tal conclusão foi alcançada em razão das alterações promovidas nos atos constitutivos da referida pessoa jurídica, que teriam sido feitas para falsear a legalidade da dispensa de licitação, bem como em razão de a contratação ter sido efetivada de forma açodada, logo após o Prefeito Walmir, ora agravado, tomar posse. Não obstante, decidiu, também, que "os crimes sub judice não demandam a demonstração de dano ao erário, ou mesmo de um pretenso dolo específico de causar prejuízo patrimonial à municipalidade, conforme entendimento jurisprudencial majoritário" (e-STJ fl. 4.572). Contudo, como se sabe, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a AP n. 480/MG, passou a adotar o entendimento de ser imprescindível, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo. Eis a ementa do julgado: AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. - Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. - Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente. (APn n. 480/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 29/3/2012, DJe de 15/6/2012.) Nesse mesmo sentido, cito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO CONCRETO AO ERÁRIO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TIPO PENAL. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A compreensão adotada pelo Tribunal de origem está em perfeita sintonia com a jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige, para sua tipificação, a presença do dolo específico e a caracterização de efetivo prejuízo. 2. A instância ordinária reconheceu, com amparo nas provas produzidas nos autos, a ausência de elementos aptos a comprovar o dolo específico e o efetivo prejuízo ao Erário no caso concreto. A revisão desta premissa fática exigiria amplo reexame probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.044.385/RN, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 15/3/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. LEGALIDADE. ANPP. PROPOSITURA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência deste egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual, no caso do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, para a caracterização do delito se faz necessária a presença de especial finalidade de agir na conduta do agente, consistente na intenção deliberada de causar lesão ao erário (dolo específico). 2. Sobre a tese absolutória, as instâncias ordinárias constataram a autoria e materialidade do delito praticado pelos réus ora recorrentes, bem como o dolo específico e o prejuízo ao erário Dessa forma, a inversão do julgado demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Esta Corte Superior admite a valoração negativa da culpabilidade em virtude do alto cargo ocupado por determinadas pessoas - como os réus, então prefeito e secretário da administração - na estrutura estatal 4. Constata-se a falta de prequestionamento do pleito de propositura da ANPP, pois a matéria não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido. Tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema. Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial no ponto. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.451.320/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.) Desse modo, não tendo sido indicado prejuízo concreto para a administração, é imperioso reconhecer não ter sido demonstrada a prática do crime pelos acusados. Vale destacar, por fim, que, ao contrário do que sustenta o Parquet, a não realização do procedimento licitatório em busca da melhor condição para a administração pública, por si só, não configura o prejuízo ao erário. Se assim fosse, o prejuízo sempre estaria presente, independentemente da sua apuração concreta, pois, neste tipo de crime, a licitação nunca é realizada. Assim, o que o entendimento jurisprudencial firmado nesta Corte passou a reclamar foi a comprovação efetiva do prejuízo, como no caso em que o serviço contratado não é prestado ou então é prestado em condições diversas da que havia sido acordada, situação que não ocorreu no contexto em exame. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator