EAREsp 2087054 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONDENAÇÃO. REVISÃO. SÚMULA N.7/STJ. 1. Com relação à apontada violação ao art. 288 do Código Penal, constata-se que essa matéria não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, que sobre ela não emitiu expresso juízo de valor, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não pode ser analisada, ante o que preceitua a Súmula n. 211/STJ. 2. Ao contrário do que alega a defesa, a condenação do agravante não se deu exclusivamente com base em elementos colhidos no inquérito policial, havendo provas confirmadas em juízo sob o crivo do contraditório, de modo que não se configura violação ao disposto no art. 155 do CPP. Ademais, a revisão da condenação implicaria incursão no acervo fático-probatório, o que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por CÍCERO JOSÉ DA SILVA contra decisão por mim proferida que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 11 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes dos arts. 158, § 1º, c/c o art. 29, e 288, parágrafo único, todos do Código Penal (extorsão majorada pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo, bem como associação criminosa armada). A apelação da defesa foi provida parcialmente, a fim de readequar a sanção definitiva para 9 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão, nos termos da ementa de e-STJ fl. 982: APELAÇÃO CRIMINAL. EXTORSÃO MAJORADA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. RECHAÇADA. PRESENÇA DE SUPOSTA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA QUE ATRAI A COMPETÊNCIA DA REFERIDA UNIDADE JUDICIÁRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA 17ª VARA CRIMINAL DA CAPITAL. AFASTADA. JURISPRUDÊNCIA DESTA CÂMARA CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO VERIFICAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS EM SINTONIA COM AS PROVAS COLHIDAS NA ETAPA JUDICIAL. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. CLANDESTINIDADE DO DELITO. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. COMPROVAÇÃO DAS ELEMENTARES DO TIPO PENAL DO ART. 288, CP. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE CONCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. GRAVE AMEAÇA CONSTATADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PARCIAL ACOLHIMENTO. CULPABILIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA AFASTADAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CPP. EXTENSÃO, EX OFFICIO, DA REDUÇÃO DA PENA PARA O CORRÉU. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados, conforme se denota da ementa a seguir transcrita (e-STJ fl. 1.223): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO. EXTORSÃO MAJORADA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ALEGADA OMISSÃO EM ACÓRDÃO PROLATADO POR ESTA CÂMARA CRIMINAL. NÃO VERIFICAÇÃO. TESE SUPOSTAMENTE APRESENTADA DURANTE A SUSTENTAÇÃO ORAL NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO APELO. AUSÊNCIA DE RESPALDO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. PRETENSÃO DE REFORMAR O DECISUM DE MODO INADMISSÍVEL NA VIA ACLARATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE REPARO A SER FEITO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. TENTATIVA DE REDISCUTIR O MÉRITO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. Nas razões do recurso especial, sustenta a defesa violação aos arts. 155 do Código de Processo Penal e 288 do Código Penal. Alega que a condenação está fundamentada exclusivamente nos elementos informativos da fase de investigação, pugnando pela absolvição do réu. Argui que o delito do art. 288 do CP, em sua anterior redação, não se caracterizou, pois apenas 3 pessoas foram condenadas nos presentes autos, sendo o quarto acusado absolvido. Aduz que "o Tribunal a quo, muito embora tenha consignado que na data da prática delitiva (06/08/2013), ainda estava em vigor o texto original do art. 288 do Código Penal, que dispunha como crime associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes, destacou que seria possível a configuração do referido delito, ainda que todos os integrantes não tenham sido identificados, desde que houvesse provas da associação de mais de três pessoas para a prática delitiva" (e-STJ fl. 1.146). Inadmitido o apelo extremo, o recurso subiu a esta Corte por meio do presente agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl.1.313): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO MAJORADA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICÊNCIAS DE PROVAS. INVIÁVEL REEXAME DE FATOS E PROVAS NA PESENTE VIA. SÚMULA 7/STJ. DESPROVIMENTOS DOS AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 1.361/1.363). Contra a decisão de e-STJ fls. 1.324/1.334, a defesa interpõe o presente agravo regimental, no qual afirma que "a ausência de 04 (quarto) indivíduos é impeditivo para a condenação no tipo penal do art. 288 do CP, não cabendo a alegação de que o desconhecimento da autoria de algum envolvido não descaracteriza o crime de formação de quadrilha ou bando, desde que haja prova da associação estável de mais de três pessoas, isto porque esse suposto individuo integrante da quadrilha ou bando, o qual sequer julgado, caso aparecesse e fosse absolvido, também levaria à atipicidade da conduta dos agentes no tipo penal do art. 288 do CP, justamente, por ausência de requisitos do tipo, pela ausência da adequação típica" (e-STJ fl. 1.373). Aduz que para o exame do recurso especial não se faz necessário revolver o acervo probatório. Além disso, afirma não haver prova suficiente da prática delitiva. É, em síntese, o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONDENAÇÃO. REVISÃO. SÚMULA N.7/STJ. 1. Com relação à apontada violação ao art. 288 do Código Penal, constata-se que essa matéria não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, que sobre ela não emitiu expresso juízo de valor, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não pode ser analisada, ante o que preceitua a Súmula n. 211/STJ. 2. Ao contrário do que alega a defesa, a condenação do agravante não se deu exclusivamente com base em elementos colhidos no inquérito policial, havendo provas confirmadas em juízo sob o crivo do contraditório, de modo que não se configura violação ao disposto no art. 155 do CPP. Ademais, a revisão da condenação implicaria incursão no acervo fático-probatório, o que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Não assiste razão ao agravante. Com relação à apontada violação ao art. 288 do Código Penal, destaquei que essa matéria não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, que sobre ela não emitiu expresso juízo de valor, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não poderia ser analisada, ante o que preceitua a Súmula n. 211/STJ. A propósito, destaco os seguintes excertos do aresto proferido nos aclaratórios (e-STJ fls. 1.225/1.227): 13. No caso dos autos, o embargante aduz que o Acórdão recorrido foi omisso por não enfrentar a tese suscitada por durante sustentação oral realizada no julgamento da apelação. Na ocasião, o causídico teria argumentado que apenas 03 (três) pessoas foram condenadas nos autos, o que afastaria a aplicação do art. 288 do CP em sua redação anterior, a qual exigia para a configuração do delito a reunião de mais de três pessoas, com o fim de praticar crimes. 14. Neste caminhar, cumpre destacar que o recurso de apelação criminal exclusivo da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal ad quem nos limites em que impugnada, ou seja, exclusivamente aquela que foi objeto do pedido contido no recurso. Trata-se do brocado tantum devolutum quantum appellatum, também conhecido como princípio da devolutividade. .. 16. In casu, ao analisar de forma detida as razões do recurso de apelação apresentado pelo embargante, constato que todos os argumentos expendidos pela defesa do réu foram devidamente enfrentados por este Tribunal. A reforma pleiteada no apelo foi limitada aos argumentos expostos nas razões, portanto não há omissões no julgado embargado, porque o ponto alegado não foi objeto de impugnação específica na apelação. 17. Ainda que a defesa tenha suscitado a tese anteriormente ao julgamento do apelo, em sede de sustentação oral, não há como afastar a inovação recursal, eis que as alegações orais, por ocasião do julgamento colegiado, não têm o condão de ampliar o efeito devolutivo do recurso de apelação. De mais a mais, explicitei a inexistência de flagrante ilegalidade, pois a instância antecedente "reconheceu a existência de outras pessoas, além dos condenados, que compunham a associação criminosa" (e-STJ fl. 1.228). Destaquei que "o desconhecimento da autoria de algum envolvido não descaracteriza o crime de formação de quadrilha ou bando, se há prova da associação estável de mais de três pessoas" (HC n. 100.912/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 1º/12/2009, DJe de 22/2/2010). Com relação ao outro ponto, melhor sorte não lhe assiste. Assim decidiu a Corte estadual (e-STJ fls. 996/998): 57. É certo que, nos termos do art. 155 do CPP, é vedado ao magistrado decidir com base somente com base nos elementos informativos colhidos na investigação. Entretanto, quando as declarações apresentadas na fase inquisitorial são submetidas ao contraditório e respaldadas por todo contexto probatório, podem, sim, embasar o decreto condenatório. Neste sentido, a Corte Superior já se pronunciou ao analisar caso semelhante ao presente: .. 58. Não se pode olvidar, também, que "nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios" (AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017) 59. In casu, as vítimas não compareceram em juízo para confirmar a versão apresentada fase inquisitorial, o que é um indicativo do temor provocado pelos acusados, contudo a testemunha, funcionário do Mercadinho Continental, Paulo Roberto Marques dos Santos, durante a instrução processual, afirmou, em síntese que: " .. QUE trabalha no mercadinho Continental; QUE eram três indivíduos; QUE um dos indivíduos disse que queriam comprar um dos mercadinhos; QUE nunca tinha visto os indivíduos; QUE entrou no carro, mostrou os outros pontos que tinham do Mercadinho, aí quando voltaram um deles chamou a dona Xênia e começaram a conversar em particular; QUE Xenia ligou para Valdir; QUE Xenia disse que eles eram policiais se passando por vendedores; QUE ficou sabendo que os policiais queriam dinheiro; QUE ficou sabendo que eles queriam dinheiro do Valdir porque ele tava envolvido com carga roubada e foram pedir dinheiro a ele senão iam entregar ele pra polícia; QUE se recorda que os indivíduos foram no estabelecimento duas vezes; QUE na primeira vez falaram com Xenia; QUE não conhece Adailton; .. " 60. Diante das declarações prestadas pelo empregado da vítima, percebe-se que os acusados passaram várias horas no estabelecimento comercial e, embora a testemunha não tenha ouvido os apelantes fazer qualquer cobrança ou ameaça, só tendo ficado sabendo do ocorrido porque seus patrões lhe contaram, ela relatou que viu os acusados conversando em particular com a Sra. Xênia e o Sr. Valdir. 61. Outro ponto que merece destaque é o fato de os agentes terem saído juntos com a testemunha pela cidade para saber de outras propriedades e bens da vítima, sem, contudo, fazer qualquer pergunta sobre o suposto tráfico ilícito de entorpecentes ou mesmo solicitar a entrada nesses outros locais a fim de proceder a buscas quanto à suposta prática delitiva, que estariam investigando. 62. Aqui, vale salientar que, quanto ao alegado envolvimento do ofendido com o comércio de drogas da região, é certo que os apelantes precisavam de um pretexto para justificar a convocação dos policiais militares, bem como para motivar a viagem até o Município de Teotônio Vilela/AL, entretanto a citada investigação não se encontra comprovada nos autos, visto que em nenhum momento fora formalizada. Neste sentido, vale destacar que o empregado da empresa da vítima afirmou, em juízo, desconhecer qualquer ilicitude que tenha sido praticada pelo Sr. Valdir. Na hipótese, ao contrário do que alega a defesa, a condenação do agravante não se deu exclusivamente com base em elementos colhidos no inquérito policial, havendo provas confirmadas em juízo sob o crivo do contraditório, de modo que não se configura violação ao disposto no art. 155 do CPP. Dessarte, a instância de origem concluiu, de forma fundamentada, que os elementos informativos da fase investigatória, em especial os depoimentos das duas vítimas, foram corroborados por outras provas produzidas judicialmente, destacando o depoimento judicial da testemunha de acusação e as imagens de câmera de segurança apontando a presença dos corréus no local dos fatos. Vale ressaltar que os laudos periciais e as provas documentais são irrepetíveis, cujo contraditório é diferido para a fase judicial, possibilitando à defesa impugnar o seu conteúdo por ocasião da instrução. Confira-se o seguinte julgado: HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I. O Juiz sentenciante salientou que houve prévia decisão judicial autorizando o monitoramento das comunicações telefônicas e telemáticas do paciente, com o destaque de que, no Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico n. 2013.0001401-6 juntado aos autos, constam e-mails encaminhados pela empresa BlackBerry confirmando o recebimento das ordens judiciais e informando as datas correspondentes. O teor de tais e- mails, tal como bem asseverou o Magistrado, supre a necessidade visualizada pela defesa de juntada aos autos dos correlatos ofícios, para fins de conferir ou controlar o prazo legal dos monitoramentos. II. Pelos documentos constantes dos autos, não é possível reconhecer nenhum período de interceptação telefônica sem autorização judicial; ao contrário, é possível constatar que as interceptações só tiveram início após a autorização judicial. III. Embora a defesa do paciente tenha tido acesso integral à prova referente ao monitoramento telefônico e de dados, não apontou ou demonstrou, concretamente, a existência de qualquer período de interceptação que eventualmente estivesse a descoberto da respectiva decisão judicial de autorização. De igual modo, não comprovou que a condenação do paciente haja sido eventualmente lastreada em interceptação realizada sem a devida autorização judicial. IV. Eventual existência de vício ou de nulidade existente em processo diverso do que é objeto deste writ, sem demonstração concreta da existência de qualquer consequência quanto aos fatos narrados na denúncia, não implica nulidade da prova do presente feito. V. O legislador ordinário, buscando dar maior efetividade às garantias constitucionais previstas para os acusados em processo penal, estabeleceu, expressamente, a vedação à condenação baseada exclusivamente em elementos de informação produzidos no inquérito policial, consoante o disposto no art. 155, caput, do CPP. VI. Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa), sendo certo que o juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo. Ficam ressalvadas, no entanto, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. As interceptações telefônicas enquadram-se na exceção legal que autoriza o juiz a condenar com base em elementos informativos colhidos na investigação. VII. Na hipótese dos autos, existiu o contraditório diferido, também chamado de postergado, único possível de ser realizado quando se trata de interceptação telefônica. Com efeito, o exercício do contraditório sobre os elementos de informação obtidos em razão de interceptação telefônica judicialmente autorizada é diferido para a ação penal porventura deflagrada, já que a sua natureza não é compatível com o prévio conhecimento do agente que é alvo da medida. VIII. A defesa teve condições de conhecer o conteúdo das interceptações telefônicas que deram lastro à condenação e sobre ele se manifestar , antes mesmo da apresentação das alegações finais, a afastar, por conseguinte, qualquer alegação de nulidade por afronta ao princípio do contraditório. Vale dizer, embora a condenação do paciente haja sido lastreada em elementos de informação obtidos por meio das interceptações telefônicas autorizadas no curso do inquérito policial, não há dúvidas de que o conteúdo das interceptações foi anexado aos autos e, portanto, disponibilizado às partes para que, querendo, pudesse impugná-lo e sobre ele exercer o contraditório. IX. Ordem denegada. (HC n. 408.756/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022, grifei.) Nesse contexto, para que fosse possível a análise do pleito de absolvição, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator