AREsp 1266097 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO, no julgamento do HC n. 0009591-95.2017.4.02.0000. Consta dos autos que o agravado foi denunciado, pois, em tese, praticou os "crimes de associação criminosa (art. 288, C. P.), emissão de debêntures sem lastro ou garantia suficientes (art. 7º, inciso III, da Lei n. 7.492/86) e desvio, em proveito próprio e de terceiros, dos recursos obtidos com a emissão de debêntures pela sociedade empresária GALILEO SPE (art. 5º da Lei n. 7.492/86)" (e-STJ fl. 384). Impetrado habeas corpus no Tribunal de origem objetivando o trancamento da ação penal, a ordem foi parcialmente concedida nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 394): HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288 DO CP) E EMISSÃO DE DEBÊNTURES SEM GARANTIAS SUFICIENTES (ART. 7º, III, DA LEI 7.492/86). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. PARCIALMENTE VERIFICADA. DENÚNCIA NARRA FATOS QUE, AO MENOS EM TESE, PODEM SE INSERIR NA MOLDURA TÍPICA DO CRIME DO ART. 7º, III, DA LEI 7.492/86. DENÚNCIA QUE NÃO DEMONSTRA A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA A PRÁTICA DE CRIMES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, APENAS PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. I - A hipótese é de habeas corpus objetivando o trancamento da ação penal 0017642- 26.2014.4.02.5101 quanto ao paciente em relação aos crimes de associação criminosa e emissão de debêntures sem garantias suficientes. II - Para tanto, a impetrante sustenta que os fatos narrados pela denúncia seriam atípicos. Especificamente em relação ao suposto crime de emissão de debêntures sem lastro ou garantia suficiente, argumenta que: (i) "a conduta supostamente praticada por RICARDO ANDRADE MAGRO, em 20 de dezembro de 2010, configura verdadeiro indiferente penal"; (ii) "a legislação pertinente não exige qualquer tipo de garantia para a hipótese específica de emissão de debêntures"; e (iii) "no caso concreto, as garantias dos títulos emitidos pela GALILEO SPE, consubstanciadas em recebíveis dos alunos já matriculados no curso de Medicina da Universidade Gama Filho, eram efetivamente válidas". Já no tocante ao suposto crime de associação criminosa, aduz que "em que pese a inépcia da inicial, o especial fim de agir exigido pelo referido tipo penal claramente não se verificou "in casu"". III - A denúncia narra fatos que, ao menos em tese, podem se inserir na moldura típica do crime do art. 7º, III, da Lei 7.492/86. O paciente teriam sido um dos responsáveis pela idealização, estruturação e emissão de debêntures sem garantias suficientes no valor de R$100.000.000,00 (cem milhões). IV - A teoria monista adotada por nosso Código Penal apregoa que " q uem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade" (art. 29 do CP). Em outras palavras, para que haja a responsabilização penal do agente em concurso de pessoas, não é preciso que aquele pratique todos os atos que compõem o iter criminis, bastando apenas que concorra para a prática do delito. V - Nesse contexto, para fins do presente writ, não servem como prova da atipicidade da conduta imputada as alegações de que o paciente não teria assinado pessoalmente a escritura de emissão ou que teria se afastado do grupo GALILEO quando os fundos de pensão subscreveram as debêntures. VI - A discussão acerca do momento em que efetivamente ocorre a emissão de debêntures sem garantia não é essencial para o exame da pretensão da impetrante, porquanto em se tratando de concurso de pessoas, a responsabilização penal do agente não demanda que este pratique todas as etapas que em conjunto compõem o crime. VII - Ainda que a Lei 6.404/76 adote o critério da conveniência, deixando ao arbítrio da companhia emissora a escolha das garantias, fato é que no caso concreto a GALILEOSPE optou por constituir garantias e foi com base nessas condições que as debêntures foram oferecidas em esforços restritos e posteriormente subscritas pelos fundos de pensão. De sorte que, ao menos em tese, as debêntures emitidas podem ser definidas como sem garantia, não havendo que se falar em atipicidade da conduta. VIII - Por outro lado, a impetrante está correta quando se insurge contra a imputação do crime do art. 288 do CP, na medida em que a denúncia afirma que os denunciados se associaram para a prática de crimes determinados, sem que tenha sido demonstrada a estabilidade e permanência do vínculo associativo. A hipótese narrada configura em verdade concurso eventual de pessoas e não associação criminosa. IX - Ordem parcialmente concedida, para trancar a ação penal originária quanto ao delito do art. 288 do CP em relação ao paciente e aos demais denunciados pelo mesmo crime, em idêntica situação, nos termos do art. 580 do CPP. O recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, alega negativa de vigência aos arts. 41 e 395, III, do Código de Processo Penal, e 288 do Código Penal. Afirma que, "diante da satisfatória descrição da prática de atos específicos pelos réus na inicial acusatória, viabilizando o exercício da ampla defesa, prematuro foi o trancamento da ação penal originária em relação a Ricardo Magro e demais corréus, sobretudo na fase processual em que se encontra, em que se prestigia o princípio do in dubio pro societate" (e-STJ fl. 426). Defende que, "quanto ao delito de associação há descrição dos fatos na inicial acusatória, de forma clara e objetiva, com todas as suas circunstâncias, bem como o provável envolvimento do acusado, de maneira suficiente, portanto, para o exercício da ampla defesa, razão pela qual deve ser afastada a alegada inépcia" (e-STJ fl. 428). Busca, assim, "o conhecimento, processamento e provimento do presente Recurso Especial, para que seja reformado o acórdão recorrido" (e-STJ fl. 432). O recurso especial foi inadmitido (e-STJ fls. 426/429). Daí o presente agravo em recurso especial, no qual a defesa alega que não prosperam os argumentos contidos na decisão de inadmissibilidade. Contraminuta apresentada (e-STJ fls. 114/122). O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo conhecimento do agravo e provimento do recurso especial (e-STJ fls. 580/589). É o relatório. Decido. Ante a impugnação dos fundamentos da decisão ora agravada, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial. Pois bem. Não constitui demasia enfatizar, a propósito do assunto, que a extinção da ação penal - ou parte dela - em tema de habeas corpus consiste em medida excepcional, apenas cabível em casos em que se evidenciarem, de plano, situações suficientes a ensejar o prematuro encerramento da persecução criminal. Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não aceita, em regra, discussões fundadas na ausência de comprovação do elemento subjetivo do tipo ou na carência de indícios suficientes de autoria do delito, já que tais esclarecimentos demandam, na maior parte das vezes, apreciação detalhada dos elementos de convicção constantes do processo, providência manifestamente inconciliável com o rito célere e sumário do remédio constitucional. Na espécie, consoante visto no relatório, o Tribunal de origem entendeu ser o caso de se trancar a ação penal tão somente no tocante ao delito do art. 288 do Código Penal, ocasião em que se utilizou da seguinte fundamentação (e-STJ fls. 391/392, grifei): Por outro lado, a impetrante está correta quando se insurge contra a imputação do crime do art. 288 do CP, na medida em que a denúncia afirma que os denunciados se associaram para a prática de crimes determinados 2 , sem que tenha sido demonstrada a estabilidade e permanência do vínculo associativo. A hipótese narrada configura em verdade concurso eventual de pessoas e não associação criminosa. Confira-se precedente do STJ nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À IMPUTAÇÃO DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FATOS OCORRIDOS EM DEZEMBRO DE 2012. LEI 12.850/2013. IRRETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSUNÇÃO DOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA À FIGURA TÍPICA PREVISTA NO ART. 288 DO CP. NARRATIVA ACUSATÓRIA QUE NÃO APONTA A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE O RECORRENTE E O SUPOSTO GRUPO CRIMINOSO, COM ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO. 1. Não é possível a aplicação da Lei 12.850/2013 na espécie, tendo em vista que o único fato imputado ao recorrente na denúncia remonta a dezembro de 2012, sendo imperativa a aplicação do princípio da irretroatividade da lei penal em prejuízo do réu (art. 5º, XL, CF). 2. A associação para o fim de cometer ilícitos penais, antes da edição da Lei 12.850/2013, em tese, pode configurar o crime de quadrilha ou bando (atual associação criminosa), previsto no art. 288 do Código Penal. Assim, em tese, seria possível a aplicação do instituto da emendatio libelli, considerando que o réu se defende dos fatos e não da capitulação, o que inviabilizaria o trancamento parcial da ação penal. 3. Entretanto, na espécie, a denúncia não descreve nenhum fato no sentido de que o recorrente integrava ou pretendia integrar, em caráter permanente e estável, o suposto grupo organizado, limitando-se a relacionar a existência de desvios de verba pública e lavagem de dinheiro no contexto de um único evento, entabulado em dezembro de 2012, por meio de um contrato para a produção de livros que seriam utilizados nos cursos do programa social da SETAS, denominado "Qualifica Mato Grosso VII". 4. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a estabilidade e a permanência são circunstâncias indispensáveis para a configuração do crime de quadrilha ou bando (atual associação criminosa). Precedentes. 5. Nada obsta que, no curso da instrução, surjam novos fatos que revelem a participação estável e permanente do recorrente nas ações do suposto grupo criminoso, hipótese em que apenas seria possível a aplicação do instituto da mutatio libelli, com todas as garantias que lhe são intrínsecas. 6. Recurso ordinário provido para conceder a ordem de habeas corpus, determinando-se o parcial trancamento da ação penal, com o fim de excluir o crime de organização criminosa imputado ao recorrente, tampouco admitir a subsunção dos fatos descritos na denúncia à conduta prevista no art. 288 do Código Penal. (RHC 71.502/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, D Je 01/02/2017. Grifos adicionados). Em razão disso, a ação penal deve ser trancada quanto ao delito do art. 288 do CP em relação ao paciente RICARDO MAGRO e aos demais denunciados pelo mesmo crime, em idêntica situação (art. 580 do CPP), quais sejam, MÁRCIO ANDRÉ, ROBERTO ROLAND, LUIS MONTEIRO, CARLOS ALBERTO PEREGRINO, PAULO CESAR DA GAMA e LUIZ ALFREDO DA GAMA. Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM de habeas corpus, apenas para trancar parcialmente a ação penal 0017642-26.2014.4.02.5101, apenas em relação ao paciente RICARDO MAGRO e aos corréus MÁRCIO ANDRÉ, ROBERTO ROLAND, LUIS MONTEIRO, CARLOS ALBERTO PEREGRINO, PAULO CESAR DA GAMA e LUIZ ALFREDO DA GAMA, no tocante à imputação pela suposta prática do crime previsto no artigo 288 do Código Penal, nos termos da fundamentação supra. Como se vê, concluiu o Tribunal a quo que a peça acusatória não descreveu fato que denotasse que o recorrido integrava ou pretendia integrar, em caráter permanente e estável, o suposto grupo criminoso, carecendo a denúncia, no ponto, da necessária adequação típica, compreensão essa da qual não vejo como me desvencilhar. Tem-se que a denúncia se limita a narrar as ações tomadas para captação de recursos no mercado para posterior desvio, não indicando a estabilidade e permanência necessária s para configurar a associação criminosa. Aliás, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, "a associação distingue-se do mero concurso de pessoas pelo seu caráter de durabilidade e permanência, elementos indispensáveis para a caracterização do crime previsto neste tipo" (Código Penal Comentado. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. Pg. 1.159, grifei). Na mesma linha de raciocínio: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À IMPUTAÇÃO DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FATOS OCORRIDOS EM DEZEMBRO DE 2012. LEI 12.850/2013. IRRETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSUNÇÃO DOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA À FIGURA TÍPICA PREVISTA NO ART. 288 DO CP. NARRATIVA ACUSATÓRIA QUE NÃO APONTA A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE O RECORRENTE E O SUPOSTO GRUPO CRIMINOSO, COM ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO. 1. Não é possível a aplicação da Lei 12.850/2013 na espécie, tendo em vista que o único fato imputado ao recorrente na denúncia remonta a dezembro de 2012, sendo imperativa a aplicação do princípio da irretroatividade da lei penal em prejuízo do réu (art. 5º, XL, CF). 2. A associação para o fim de cometer ilícitos penais, antes da edição da Lei 12.850/2013, em tese, pode configurar o crime de quadrilha ou bando (atual associação criminosa), previsto no art. 288 do Código Penal. Assim, em tese, seria possível a aplicação do instituto da emendatio libelli, considerando que o réu se defende dos fatos e não da capitulação, o que inviabilizaria o trancamento parcial da ação penal. 3. Entretanto, na espécie, a denúncia não descreve nenhum fato no sentido de que o recorrente integrava ou pretendia integrar, em caráter permanente e estável, o suposto grupo organizado, limitando-se a relacionar a existência de desvios de verba pública e lavagem de dinheiro no contexto de um único evento, entabulado em dezembro de 2012, por meio de um contrato para a produção de livros que seriam utilizados nos cursos do programa social da SETAS, denominado "Qualifica Mato Grosso VII". 4. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a estabilidade e a permanência são circunstâncias indispensáveis para a configuração do crime de quadrilha ou bando (atual associação criminosa). Precedentes. 5. Nada obsta que, no curso da instrução, surjam novos fatos que revelem a participação estável e permanente do recorrente nas ações do suposto grupo criminoso, hipótese em que apenas seria possível a aplicação do instituto da mutatio libelli, com todas as garantias que lhe são intrínsecas. 6. Recurso ordinário provido para conceder a ordem de habeas corpus, determinando-se o parcial trancamento da ação penal, com o fim de excluir o crime de organização criminosa imputado ao recorrente, tampouco admitir a subsunção dos fatos descritos na denúncia à conduta prevista no art. 288 do Código Penal. (RHC n. 71.502/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 1/2/2017, grifei.) Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA