HC 915740 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de VITOR CARLOS SANTOS DE BARROS, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1510689-03.2022.8.26.0602). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 3 meses de reclusão como incurso no artigo 288, caput e parágrafo único, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 13 anos e 6 meses de reclusão e ao pagamento de 22 dias-multa, e à pena privativa de liberdade, como incurso no artigo 158, §§ 1º e 3º, do Código Penal vítima J. A. de S. N.), totalizando, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, a pena privativa de liberdade de 29 anos e 3 meses de reclusão e a pena pecuniária 44 dias-multa, no valor unitário mínimo, incidente atualização. A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL. Artigo 288, caput e parágrafo único, do Código Penal. Artigo 158, § § primeiro e terceiro, do Código Penal. Recursos da Defesa. Absolvição por falta de provas. Não cabimento. Provas seguras. Depoimentos das vítimas coesos. Constrangimento e grave ameaça resultaram suficientemente comprovados. Fixação do regime inicial menos gravoso. Não cabimento. Penas intocadas. Regime prisional bem fixado. Detração penal, para o fim de progressão a regime mais favorável, que deve ser objeto de exame no Juízo Competente,eis que necessária a verificação dos requisitos objetivos e subjetivos correspondentes. Mantida a condenação nos termos da sentença. Recurso da defesa desprovido." (e-STJ, fls. 63/102) Neste writ, a defesa alega, em síntese, que não restou demonstrado o vínculo associativo autônomo, estável e permanente entre os réus, a fim de caracterizar a associação criminosa para condenação. Requer a concessão da ordem para que seja absolvido o paciente no tocante ao crime previsto no art. 288 do Código Penal. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 112-115). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. É cediço que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 288, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - CP. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, o Tribunal de origem manteve a condenação do paciente pela prática do crime de latrocínio tentado, afastando a tese defensiva da participação de menor importância, ao fundamento de que restou suficientemente comprovado o liame subjetivo entre os agentes, pois houve prévio ajustamento de condutas, bem como domínio do fato e do resultado por todos os envolvidos na prática delituosa. Ademais, restou demonstrado que o paciente emprestou não só o veículo, mas também o revólver calibre .38 utilizado na conduta criminosa, tendo debatido com os coautores, posteriormente ao crime, o que seria feito com a arma utilizada. 2. O entendimento adotado pelo Tribunal encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual " n ão incide a minorante do art. 29, § 1º, do Código Penal quando haja nítida divisão de tarefas entre os agentes envolvidos na prática delitiva, pois, cada qual possui o domínio do fato a ele atribuído, mostrando-se cada conduta necessária para a consumação do crime, situação caracterizadora de coautoria e não de participação de somenos importância" (AgRg no AREsp n. 163.794/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/9/2013, DJe de 2/10/2013). 3. Assim, em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo CP, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de latrocínio tentado, conforme o entendimento consagrado por este Sodalício, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunicam-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. De toda forma, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. De outro norte, verifica-se que o Tribunal a quo fundamentou a condenação do paciente pela prática do crime de associação criminosa (art. 288, caput, do CP) com base nos depoimentos orais, interceptações telefônicas, laudos periciais e circunstâncias fáticas evidenciadas nos autos. Desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da existência de elementos suficientes para a condenação demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 834.833/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. AUMENTO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS E DE ARMAS/MUNIÇÕES APREENDIDAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE DO BENEFÍCIO COM A PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, relembro que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar pedido de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio constitucional, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. 2. No caso, a Corte local, ao condenar a paciente pela prática do crime de associação para o tráfico, o fez destacando a existência de investigação criminal prévia e de prova testemunhal. Nesse contexto, entendimento diverso, como pretendido pela impetrante demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência probatória. 3. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. O julgador deve aplicar de forma justa e fundamentada a reprimenda. O quantum deverá ser o necessário e suficiente à reprovação, atendendo-se, ainda, ao princípio da proporcionalidade. 4. Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. 5. Na hipótese, o aumento da pena-base do crime de associação para o tráfico foi pautado no volume e na natureza deletéria dos entorpecentes movimentados pela associação criminosa - 22 gramas de cocaína e 71 gramas de crack -, o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 6. A defesa não impugnou, nesta instância, os fundamentos utilizados para justificar o acréscimo da basilar do crime do art. 16, parágrafo único, IV da Lei n. 10.826/2003, tendo se limitado a apontar, de forma genérica, a existência de ilegalidade. Ademais, não se verifica, de plano, ilegalidade na promoção do acréscimo, fundado na apreensão de 2 armas de fogo e de grande quantidade de munição, aspectos que extrapolam a previsão do tipo e justificam a majoração operada. 7. Descabida a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, em razão da incompatibilidade do benefício com a prática do crime de associação para o tráfico. 8 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 869.056/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) Assim considerou o acórdão de origem: "Para a configuração do crime de associação criminosa, é necessário que três ou mais pessoas se unam com o objetivo de cometer crimes. A finalidade é um elemento subjetivo do tipo, ou seja, é necessário que os envolvidos tenham a intenção de cometer crimes. Além disso, é necessário que haja uma estrutura organizada e divisão de tarefas entre os membros da associação. De acordo com o mestre Júlio Fabbrini Mirabete, a associação criminosa é um "ajustamento de vontades para a prática de crimes, em que se combinam, organizam e estruturam em grupo, para alcançar objetivos ilícitos". Nesse sentido, a doutrina de Guilherme Nucci também destaca que a associação criminosa é uma organização de pessoas que se unem paraa prática de crimes, caracterizada por uma hierarquia bem definida e divisão de tarefas entre seus membros. Assim, a configuração do crime de associação criminosa exige uma série de elementos que precisam estar presentes para que o tipo penal seja configurado. Entre esses elementos, destaca-se a finalidade da associação, que deve ser a prática de delitos. Essa finalidade é um elemento subjetivo do tipo, ou seja, é necessário que os envolvidos tenham a intenção de cometer crimes. Outro elemento importante para a configuração do crime de associação criminosa é a existência de uma estrutura organizada. Sem uma estrutura hierárquica e divisão de tarefas entre os membros da associação, não é possível falar em associação criminosa. A hierarquia na associação criminosa pode ser caracterizada pela divisão de tarefas entre os membros da organização, que pode ser feita de forma a garantir que cada um dos membros contribua para a realização do crime de forma efetiva. No caso vertente, a prova coligida no processo é uníssona no sentido de que eles já se conheciam e uniram-se com o prévio e único intuito de obter vantagens financeiras ilícitas via pix por meio de reiteradas extorsões, tendo, então, aberto uma conta fraudulenta em nome de terceiro e, após receberem os valores espúrios nela, distribuíam entre eles. Observa-se que houve a indicação, de forma clara, do papel dos apelantes na associação e suas colaborações nos crimes em tela. Destarte, a exposição dos fatos foi cristalina e nãoprejudicou o direito de defesa do recorrente. Neste esteio, diante de tais evidências e da ausência de outras que as fragilizem, o conjunto probatório revela-se sólido e consistente quanto ao fato e à autoria dos delitos imputados aos apelantes na exordial acusatória, de modo que o édito condenatório era mesmo de rigor, sendo o pleito de absolvição impossível cogitar-se." (e-STJ, fls. 97-98) Nesse contexto, as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam que estão presentes os elementos do tipo previsto no art. 288 do Código Penal. Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA