AREsp 1786349 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso extraordináriointerposto por EVANDRO JOSE MORAES CAPUCHO, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão deste Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (e-STJ fl. 5.297/5.298): AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. REGIME FECHADO. PECULIARIDADES DO CASO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n.11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Uma vez que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação do réu em relação ao delito de associação para o narcotráfico. 3. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que o recorrente se associou, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência vedada em recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que, havendo as instâncias ordinárias fundamentado o aumento da reprimenda-base à luz, justamente, das peculiaridades do caso concreto - tamanho da organização criminosa, tempo de atuação e conduta do réu dentro da quadrilha -, não há como ser reduzida a pena-base imposta ao réu. 5. As instâncias de origem justificaram a fixação do regime inicial mais gravoso com base nas peculiaridades do caso concreto - notadamente o grande número de agentes da associação criminosa, a quantidade e a natureza da droga envolvida no crime - elementos que, de fato,justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. Além disso, há circunstância judicial desfavorável (tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal). 6. Agravo regimental não provido. Sustenta o recorrente a repercussão geral da matéria tratada, aduzindo que o aresto impugnado violaria o art. 5º, incisos XXXIX e XLVI, da Constituição Federal. Afirma que "o v. acórdão contrariou jurisprudência desta Corte Superior no que diz respeito aos elementos subjetivos e constitutivos do tipo penal (art.35 da lei 11.343/06) e a pena não foi devidamente aplicada, contrariando desta forma os dispositivos constitucionais mencionados", não havendo "motivos para que a pena fosse majorada além do mínimo legal (3 anos)", pois "é primário, tem em seu favor as circunstâncias favoráveis previstas no art.59 do CP, merecendo em caso de se manter a condenação, que a pena seja diminuída para o mínimo previsto no art.35 da lei 11343/06" (e-STJ fl. 5.311). Alega que "não há motivos para que a pena não seja cumprida no regime aberto ou que não seja substituída por restritiva de direitos, já que o crime não é hediondo (justificativa do v. acórdão de 2ª. Instância)", acrescentando que "a gravidade do crime (outra justificativa do v. acórdão) também não é motivo para que o regime seja fechado, razão pela qual o v. acórdão também contrariou os entendimentos das Súmulas 718 e 719 deste Tribunal" (e-STJ fl. 5.311). Requer, ao final, a admissão do recurso e sua remessa ao Supremo Tribunal Federal. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 5.334/5.340. É o relatório. No que se refere à aventada ilegalidade da condenação do recorrente pelo crime de associação para o tráfico, verifica-se que o acórdão objeto do recurso extraordinário negou provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão que desproveu o recurso especial ante a incidência do óbice contido no verbete 7 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. No RE n. 598.365 RG/MG, julgado na sistemática da repercussão geral, definiu-se que "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral" (Tema 181/STF). A propósito: PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso "elemento de configuração da própria repercussão geral", conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608. (RE 598.365 RG, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 14/08/2009, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-06 PP-01480 RDECTRAB v. 17, n. 195, 2010, pp. 213-218) No mesmo diapasão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. OBJETO RECURSAL REJEITADO PELO STF. RE 598.365-RG/MG (TEMA 181). QUESTÃO CONSTITUCIONAL IMPUGNADA ORIGINARIAMENTE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. 1. O objeto deste recurso diz respeito a tema cuja existência de repercussão geral foi rejeitada por esta Corte na análise do RE 598.365-RG/MG, Rel. Min. AYRES BRITTO, tema 181, por se tratar de questão infraconstitucional. 2. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a questão constitucional que serviu de fundamento ao acórdão do juízo de segundo grau deve ser atacada em momento próprio, sob pena de preclusão, apenas sendo admissível recurso extraordinário de acórdão de recurso especial quando, no julgamento deste, originar-se a matéria constitucional impugnada. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 768.691 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018) Com igual orientação: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. SÚMULA 279 DO STF. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE CORTE DIVERSA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, seja necessário o reexame das provas dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. 2. Carece de repercussão geral a discussão acerca dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de cortes diversas (Tema 181, RE 598.365). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Verba honorária majorada em (um quarto), nos termos do art. 85, § 11, devendo ser observados os §§ 2º e 3º, CPC. (ARE 1.015.880 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27-10-2017) Por conseguinte, não tendo o acórdão recorrido ultrapassado o juízo de admissibilidade no ponto, não há repercussão geral, consoante o Tema 181/STF, sendo inviável a análise da violação do art. 5º, incisoXXXIX,da Constituição Federal aventada no recurso extraordinário. Por outro lado, oSupremo Tribunal Federal entende que carece de repercussão geral o recurso que invoca o exame da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, por se tratar de matéria infraconstitucional. Nessa esteira é o Tema 182/STF, cujo acórdão paradigma recebeu a seguinte ementa: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional.(AI 742.460 RG, Relator Min. CEZAR PELUSO, julgado em 27/8/2009, DJe-181 DIVULG 24/9/2009 PUBLIC 25/9/2009 EMENT VOL-02375-09 PP-02309 LEXSTF v. 31, n. 369, 2009, pp. 330-338.) Ademais, cabe destacar que a Corte Especial deste Sodalício entende que o Tema 182/STF abrange a hipótese de fixação do regime carcerário quando estabelecido em decorrência da análise das circunstâncias do art.59 do Código Penal. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 5º, INCISO XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA BASEADA NA PONDERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AI-RG 742.460. TEMA 182/STF. 1. O STF reconheceu que não possuem repercussão geral as questões relativas à valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal para fixação da pena. Exegese do AI 742.460 (Tema n. 182/STF). 2. O referido precedente se amolda à questão dos autos, visto que o provimento do especial do Parquet Estadual para fixar o regime inicialmente fechado da pena baseou-se exatamente na ponderação dos elementos contidos no artigo 59 do Código Penal c/c o artigo 42 da Lei n. 11.343/06, que não teriam sido observados pelo Tribunal de origem. Agravo regimental improvido. (AgRg no RE no AgRg no AREsp 910.270/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/4/2017, DJe 3/5/2017.) Com igual orientação: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCIPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL. MATÉRIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 182/STF. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. PREENCHIMENTO.MATÉRIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 181/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Segundo entendimento do STF, não tem repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre dosimetria da pena, dado que a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art.59 do Código Penal, é matéria de índole infraconstitucional, o que também tem aplicação para o caso concreto, cuja ponto nodal refere-se à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, dado que, de idêntica forma, tem o juiz de sopesar os acontecimentos apurados no édito condenatório e, por via de consequência, como é lógico, as circunstâncias judiciais referidas. (Tema 182/STF). 2. Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Repercussão Geral no RE 598.365 RG/MG, "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral" (Tema 181/STF). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RE no AgRg no AREsp 1519643/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 12/05/2020, DJe 15/05/2020.) No caso dos autos, ao examinar a controvérsia, esta Corte Superior de Justiça assim se manifestou (e-STJ fls. 5.304/5.307): II. Pena-base No que tange à pretendida redução da pena-base, cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas - como ocorre na espécie -, o juiz deve considerar, ainda e compreponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, o Juiz sentenciante justificou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, conforme trechos abaixo (fl. 3.354, grifei): Levando em conta os critérios elencados no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06, considerando o tamanho da organização, o tempo de atuação e sua conduta dentro da quadrilha, também considero merecer o réu um juízo de reprovação mais severo, pois atuou com culpabilidade exacerbada, negociando e preparando expressiva quantidade de entorpecente, além de manter contato com indivíduos custodiados no sistema prisional. Por esta razão entendo por bem a elevação da pena além do patamar mínimo legal. Destarte, deve a pena base privativa de liberdade ser fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e a pena de multa em 1166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa, cujo valor unitário será de um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (art. 49, § 1º do CP), atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (art. 49, § 2º do CP), em atenção à situação econômica do réu (art. 60, caput do CP). Portanto, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do CP, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. Faço lembrar que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que, no entanto, não ficou caracterizada nos autos. Portanto, concretamente fundamentada a exasperação dapena-base do acusado, fica afastada a apontada violação legal. III. Regime inicial No que tange ao modo de cumprimento de pena, o Juiz de origem estabeleceu o regime inicial fechado, sob os seguintes fundamentos (fl. 3.354, grifei): A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, ex vi dos arts. 33, §3º, CP e 2º, §1º, da Lei n. 8072/90. Incompatível com a culpabilidade do réu qualquer regime mais brando para o início do cumprimento de sua reprimenda. Embora as sanções aplicadas permitissem a imposição de regime prisional menos gravoso, nos termos do art.59 do Código Penal, as circunstâncias do fato penal indicam a necessidade de uma maior repressão estatal. Afinal trata-se de associação criminosa contando com grande número de agentes para o fim reiterado de mercancia ilegal de drogas em quantidades relevantes, abrangendo, inclusive, substâncias entorpecentes de maior nocividade à saúde pública, como o "crack", em consequência do que é recomendável a manutenção do regime inicial fechado para o cumprimento das reprimendas. Uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art.42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, conforme visto, as instâncias de origem justificaram a fixação do regime inicial mais gravoso com base, justamente, nas peculiaridades do caso concreto - notadamente o grande número de agentes da associação criminosa, a quantidade e a natureza da droga envolvida no crime - elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. Além disso, há circunstância judicial desfavorável (tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal). Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimentomotivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelo Tribunal de origem para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido ao acusado. Verifica-se, portanto, que a dosimetria da pena e o regime de cumprimento foramdecididoscom base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o que enseja a aplicação do Tema 182/STF. Nesse vértice: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. TRANSNACIONALIDADE AFASTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AUMENTO DA PENA-BASE. NULIDADE. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMAS 339 E 182. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Tribunal de origem afastou a preliminar de incompetência em virtude da ausência de comprovação da transnacionalidade do tráfico de drogas. Assim, para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos - o que é vedado pela Súmula 279/STF - e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. II - No julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, reconheceu-se a repercussão geral e reafirmou-se a jurisprudência no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique, de forma clara, as razões de seu convencimento. III - Este Supremo Tribunal, no julgamento do AI 742.460-RG/RJ (Tema 182), da relatoria do Ministro Cezar Peluso, firmou entendimento no sentido de que a questão alusiva à ofensa aos arts. 5º, XLVI, e 93, IX, da Constituição, relativamente à fixação da pena-base, não possui repercussão geral, por se tratar de matéria infraconstitucional. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1042752 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017) Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil,nega-se seguimentoao recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. TEMA 181/STF.VIOLAÇÃO DO ART. 5º, INCISO XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APRECIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. REGIME CARCERÁRIO. TEMA 182/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. SEGUIMENTO NEGADO.