AREsp 2705470 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo proposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por DAVI DE LIMA com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO que desproveu a apelação defensiva. A condenação foi mantida pelos delitos previstos nos arts. 35 da Lei 11.343/2006 e 14 da Lei 10.826/2003. A pena definitiva foi fixada em 03 anos e 06 meses de reclusão, além de 710 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado (e-STJ, fls. 420-427). Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 442-457), o recorrente alega violação aos arts. 35 da Lei 11.343/2006, 33 e 44 do Código Penal. Nesse sentido, argumenta, em resumo, que: (I) não foi demonstrada a permanência indispensável à configuração do crime de associação criminosa; (II) levando em consideração o tempo de pena estabelecido, o regime para o início do cumprimento da pena deve ser o aberto; (III) o recorrente atende aos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls.471-479) ao que se seguiu a interposição de agravo (e-STJ, fls. 489-505). Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo desprovimento do agravo (e-STJ, fls. 528-535). É o relatório. DECIDO. O agravo enfrenta adequadamente a decisão de inadmissibilidade. Por isso, passo à análise do recurso especial. Anoto, desde logo, que a insurgência merece provimento. Veja-se o seguinte trecho da sentença penal condenatória (e-STJ, fls. 290-291): "Verifica-se que os policiais que prestaram depoimento em Juízo afirmaram que após a prisão do réu, em contato com os outros policiais da outra guarnição que estava na parte de cima da comunidade, reconheceram o ora acusado como sendo um dos elementos que estavam no grupo que empreendeu fuga ao avistar os agentes da polícia, sendo o acusado preso quando tentava fugir desta viatura policial. Assim, restou comprovado que o acusado foi preso portando um carregador calibre 380, com um cartucho contendo 19 munições, em local notoriamente conhecido como ponto de venda de drogas e dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, sendo o réu abordado quando tentava fugir de uma guarnição da polícia que estava na parte de cima da comunidade. Tais circunstâncias não deixam qualquer dúvida de que o acusado integrava a facção criminosa que domina o tráfico na localidade em que veio a ser preso. .. Como é cediço, o crime em tela exige, como um de seus elementos a societas sceleris, ou seja, o vínculo associativo, como já dito, demandando, portanto, uma atuação conjugada de parceiros. No caso, além da atuação conjugada, deve-se ter, também, a estabilidade da associação. No caso presente, o conjunto probatório mostra-se suficiente, assim, para se ter como configurada a associação em caráter permanente. A prisão do acusado na posse de um carregador calibre 380 e um cartucho com 19 munições, indica que o mesmo possuía a confiança da organização, confiança esta que decorre de um mínimo de estabilidade e permanência junto à facção criminosa comando vermelho, súcia responsável pelo domínio dos pontos de venda de drogas na Comarca. .. Ademais, o acusado foi preso quando tentava empreender fuga de outra guarnição da polícia militar que estava na parte de cima da comunidade, sendo o mesmo preso em local notoriamente conhecido como ponto de venda de drogas, dominado pelo comando vermelho. Importante frisar que o local é dominado pela referida facção criminosa, que não permite a traficância avulsa, ou seja, o comércio de drogas deve ser praticado necessariamente por seus membros. Deste modo, aquele que atua para o movimento de drogas em comunidade dominada pelo comando vermelho, seja exercendo diretamente a venda de drogas, seja exercendo qualquer outra atividade remunerada ligada às práticas ilícitas da organização, tem que ter conhecimento e envolvimento estável e permanente com a referida organização criminosa, restando configurado, nesse sentido, o elemento subjetivo do tipo penal." É útil agora transcrever o seguinte excerto do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 425-426): "Nesse contexto, dúvidas não tenho de que, de fato, nas circunstâncias detalhadas pelos Policiais, foram apreendidos em poder do acusado carregador de pistola calibre .380 e 19 munições a ele adequadas, os quais o Réu trazia à cinta. E a diligência se deu em local de tráfico dominado pelo Comando Vermelho, após denúncia de que elementos estariam vendendo entorpecentes no lugar apontado. Os agentes se dividiram e fizeram o cerco, indivíduos correram, dentre eles o Réu, que o fez fugindo de parte da guarnição, acabando por se deparar com a outra parte da Equipe. O contexto evidencia com clareza, a meu ver, que o réu estava associado a outros elementos, todos integrantes da facção criminosa que domina o local e se dedica ao tráfico de drogas. Adoto o entendimento de que a Lei 11.343/06, diversamente do que ocorria em relação à Lei 6368/76, não distingue quanto ao tipo de associação, ou seja, se de natureza eventual ou permanente, tanto que assim dispôs:" Como se observa, as instâncias originárias deduzem que o réu por ser preso em flagrante portando munições em comunidade dominada por facção criminosa estaria também associado a esse grupo. No entanto, na hipótese foram apreendidas apenas munições, sem investigação preliminar, apreensão de drogas ou qualquer fator concreto objetivamente aferível que demonstre a estabilidade e permanência associativa. Assim, a condenação se baseia exclusivamente em denúncias anônima (formulada por populares) e suposições relacionadas ao local da prisão, inservíveis para a demonstração associação para o tráfico. Deveras, esta Corte Superior já decidiu que: " a dmitir-se que o simples fato de o flagrante ter ocorrido em comunidade dominada por facção criminosa - e não em outros locais da cidade - comprove, ipso facto, a prática do crime em comento significa, em última instância, inverter o ônus probatório e atribuir prova diabólica de fato negativo à Defesa, pois exige-se, de certo modo, que o Acusado comprove que não está envolvido com facção criminosa" (HC n. 739.951/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2022, DJe 18/08/2022). De mais a mais, o acórdão recorrido vai de encontro com a jurisprudência desta Corte Superior acerca da imprescindibilidade da comprovação do dolo da estabilidade e permanência para a conformação típica da conduta ao crime de associação para o tráfico. Vejam-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO. .. 3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp n. 2.617.203/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 26/8/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. JULGAMENTO IMEDIATO DO PEDIDO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. TEMA AFETO À REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE PORQUE VERIFICADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO DE CONCURSO NECESSÁRIO. RÉU QUE FOI FLAGRADO, DENUNCIADO E CONDENADO SOZINHO. FLAGRANTE EM ÁREA DOMINADA POR FACÇÃO CRIMINOSA, APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS E RÁDIOS TRANSMISSORES. JURISDIÇÃO ORDINÁRIA QUE NÃO DECLINOU OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E A PERMANÊNCIA DOS AGENTES PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO MODELO ACUSATÓRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO. .. 4. Os elementos relativos à estabilidade e à permanência exigidas pelo crime de associação para o tráfico foram deduzidos do fato de o Acusado ter sido preso em flagrante em comunidade dominada por facção criminosa, na posse de determinada quantidade de entorpecentes com etiquetas alusivas ao referido grupo criminoso e rádios comunicadores. 5. Ocorre que, ao que consta, não houve investigação prévia ou qualquer elemento de prova capaz de apontar que o Agravado estava associado, de forma estável (sólida) e permanente (duradoura) a qualquer indivíduo - mesmo porque foi preso em flagrante, denunciado e condenado sozinho. Observa-se, inclusive, que não foi mencionado o lapso temporal durante o qual o Acusado supostamente estava associado a membros da referida facção criminosa. 6. Considerando os fatos narrados e os precedentes desta Corte Superior sobre a matéria, tem-se que foi demonstrada tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas, deixando a Jurisdição ordinária de descrever não apenas o concurso necessário de agentes, mas também fatos que demonstrassem o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente entre os agentes. 7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 784.888/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023.) Ademais, no caso restou comprovado apenas o crime de porte ilegal de arma de fogo, uma vez o suspeito foi preso em flagrante trazendo consigo um carregador com 19 munições calibre 380. Não há oposição quanto a essa parte do julgado, por isso mantenho a reprimenda aplicada pelo Juízo singular em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. Por fim, considerando o redimensionamento da pena para menos de 4 anos de reclusão, a primariedade do agente e o fato de que todas as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena (art. 33, §§ 2º, "c" e 3º, do CP). Além disso, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de absolver o réu do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/2006. Mantenho a pena fixada na sentença pelo crime do art. 14 da Lei 10.826/2003. Contudo, estabeleço o regime aberto para o início do cumprimento da pena e determino sua substituição por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execuçã o. Publique-se. Intimem-se. EMENTA