HC 617803 - DECISAO

DECISÃO Trata-se dehabeas corpus impetrado em benefício de Marlos Teodoro da Silva, em que se aponta como autoridade coatora a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Consta dos autos (Processo n. 0127565-75.2019.8.19.001) que o paciente foi denunciado como incurso nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas. Na sentença, foi feita a desclassificação do art. 33 para o art. 37 da mesma lei, ao fundamento de ser o paciente informante. Assim, foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, e 300 dias-multa, por ter sido incurso no art. 37 da Lei n. 11.343/2006, e absolvido da imputação a ele feita pelo art. 35 da Lei de Drogas. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos (fls. 34/36). Em sede de apelação, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu parcial provimento ao recurso ministerialpara condenar o paciente à pena de 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, e 840 dias-multa, pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e absolvê-lo da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas (fls. 71/78). No presente writ, a defesa aponta ilegalidade no reconhecido da associação criminosa para o tráfico de drogase requer o reexame da dosimetria. Afirma que não houve comprovação de vínculo estável e permanente (fls. 3/19). Decisão deste Relatorindeferindo a liminar (fls. 82/83). Parecer ministerialopinando pela concessão da ordem (fls. 98/102). É o relatório. Na sentença, o Magistrado entendeu não estar configurado o delito de associação para o tráfico. Relevou o Magistrado que a acusação não comprovou associação àfacção criminosa na região, bem como qualquer prova de suposta associação à conduta do acusado (fls. 34/36).Já no julgamento da apelação ministerial, a Corte local entendeu que não seria o caso de desclassificação do art. 33 para o art. 37da Lei de Drogas, como entendido na sentença, por não estar configurada a prática do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas, no entanto, entendeu por estar comprovado, de forma sólida e idônea, o delito de associação para o tráfico de drogas. Para tanto, os julgadores concluíram que os depoimentos dos policiais foram firmes, coesos e harmônicos e que foi apreendido um rádio transmissor em plena capacidade de uso. Confira-se parte do julgado (fl. 73/77): .. A materialidade e a autoria do delito imputado ao apelante estão demonstradas pelos depoimentos, firmes, coesos e harmônicos dos policiais civis que participaram da operação que culminou com a prisão em flagrante do acusado, fls. 5/7 e 24/25, que guardam convergência com a prova técnica juntada aos autos, fls. 14, apreensão de rádio transmissor em plena capacidade de uso. .. No que concerne ao vínculo associativo para a prática do injusto, bem como a autoria da aludida infração penal descrita na denúncia, estes restaram evidenciados pela certeza visual dos fatos consubstanciados no auto de prisão em flagrante do apelante (fls. 5/7), bem como através dos depoimentos prestados pelas testemunhas. Do que se dessume dos fatos narrados nos depoimentos, no dia, hora e local indicados na denúncia o Apelado foi preso em flagrante, durante uma operação realizada pela Polícia Civil na localidade do Massapê, na posse de um radiotransmissor, na frequência do tráfico, e teria declarado ser do tráfico local, além de informar a remuneração percebida para exercer a função de "radinho"; o que faz crer que o mesmo não era somente um olheiro da facção, mas sim um verdadeiro integrante do tráfico local. Ademais, o tipo penal do art. 37 da Lei n. 11.343/2006 (colaboração como informante) reveste-se de caráter subsidiário, restando configurada sua figura caso não comprovada a prática de crime mais grave, o que não é o caso dos autos. Tampouco houve a comprovação da prática do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, c/c 29 do CP. O conjunto probatório produzido em juízo se revela sólido e idôneo sobre a prática do crime de associação para o tráfico de drogas, motivo pelo qual a sentença merece ser reformada para condenar o apelado como incurso nas sanções do referido tipo penal. .. Assim, o paciente foi condenado, no Tribunal,apenas pelo delito de associação para o tráfico, à pena de 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão. Com efeito, razão assiste à defesa, e adoto como razões de decidir o parecer ministerial. É que para que se caracterize ocrime de associação para o tráfico é necessário que se caracterizeo agrupamento estável e permanente de, no mínimo, duas pessoas com o propósito de explorar o comércio ilegal de drogas,art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Na hipótese,o paciente foi preso sozinho e com ele não foi encontrada nenhuma arma de fogo, apenas umradiotransmissor na frequência do tráfico, ocasião em que teria admitido informalmente trabalhar para o tráfico local. Ou seja, a única prova é de que ele estaria em um ponto de venda de drogas, no entanto, o vínculo estável e a associação foram presumidos pelo Tribunal. Além disso, nesta ação penal, ele foi o único denunciado, de modo que não houve indicação de quem seriam as demais pessoas com ele associadas. Com efeito,firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos(HC n. 620.206/RJ, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma,DJe 11/12/2020). No mesmo sentido: .. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVELE PERMANENTE NÃO COMPROVADO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ORDEMCONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento deque, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006,é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias, em nenhum momento, fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre o paciente e os integrantes da facção criminosa conhecida como Comando Vermelho; na verdade, as instâncias de origem presumiram, com base apenas no local em que o réu foi preso em flagrante, que ele seria integrante do Comando Vermelho e, assim, proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris. .. (HC n. 557.151/RJ, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,DJe 14/8/2020) .. 1. De acordo com a jurisprudência desta Casa, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n.11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. .. (AgRg no HC n. 410.707/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,DJe 1º/7/2020) .. 1. Para a configuração do crime de associação para o tráficoexige-se a demonstração do vínculo de estabilidade e permanênciaentre duas ou mais pessoas, nos termos do art. 35, caput, da Lei n.º3.433/2006. 2. Na hipótese, nem sequer foi ressaltada a existência objetiva devínculo estável e permanente, sendo que a Corte de origem limitou-sea afirmar que a localidade era dominada por facções criminosas,sendo "impossível que alguém realize o comércio ilícito deentorpecentes sem pertencer a tais organizações espúrias ou aliar-sea seus chefes" (fl. 41). .. (AgRg no HC n. 542.065/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,DJe 29/6/2020) Desse modo,o paciente merece ser absolvido do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n.11.343/2006), por estar caracterizada flagrante ilegalidade. Não se pode aqui restabelecer a sentença, para não incorrer em reformatio in pejus ao paciente, uma vez que o Tribunal afastou a desclassificação feita pelo Magistrado, do art. 33 para o art. 37 da Lei de Drogas. Ante o exposto, concedo a ordem para absolver o paciente da incursão feita no art.35 da Lei de Drogas e determino o trancamento da Ação Penal n.0127565-75.2019.8.19.001. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE PERMANENTE E DE VÍNCULO DE ASSOCIAÇÃO ENTRE DUAS OU MAIS PESSOAS. ÚNICO DENUNCIADO NA AÇÃO PENAL. PRESUNÇÃO PELO LOCAL DA APREENSÃO DO RÁDIO TRANSMISSOR. ILEGALIDADE. ABSOLVIÇÃO. Ordem concedidanos termos do dispositivo.