HC 965234 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 27/02/2025 a 05/03/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRESUNÇÕES INSUFICIENTES PARA A IMPOSIÇÃO DA CONDENAÇÃO. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a tipificação do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. No caso, a prova apontada no acórdão não indica a configuração da associação delitiva. A associação, neste caso, decorre de mera presunção. Esta Sexta Turma, de forma reiterada, tem repudiado a imposição de condenação sem a existência de elementos concretos que evidenciem a estabilidade da apontada associação. 3. Agravo Regimental desprovido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão de minha lavra que concedeu habeas corpus em favor do paciente para absolvê-lo. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 3 anos de reclusão, no regime aberto. Foi negado provimento ao recurso de apelação da defesa. O acórdão está assim ementado (e-STJ fl. 16): APELAÇÃO CRIMINAL - Art. 35, da Lei 11.343/06. Pena: 03 anos de reclusão, em regime aberto, e 700 dias-multa, no valor mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos , ambas de prestação de serviços à comunidade. Narra a denúncia, em síntese, que, desde data que não se pode precisar, mas que perdurou até a data de sua prisão em flagrante (13/05/2020), o apelante, de forma livre e consciente, estava associado a indivíduos não identificados integrantes facção criminosa Comando Vermelho, para a prática, reiterada ou não, do crime de tráfico de substâncias entorpecentes na Comarca de Niterói, especialmente na Comunidade do Preventório. SEM RAZÃO A DEFESA. Impossível a absolvição. Conjunto probatório robusto. Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas pelo registro de ocorrência, auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo pericial, termos de declaração, bem como da prova oral colhida em juízo. Idoneidade do depoimento dos policiais militares. Súmula nº 70 do TJRJ. Estabilidade e permanência evidenciadas. Apelante preso em flagrante saindo de comunidade dominada pela facção criminosa Comando Vermelho, portando rádio comunicador em funcionamento. Caracterizados o vínculo de estabilidade e o animus associativo. Dos prequestionamento s. Todo o recurso foi analisado à luz dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis à espécie, constatando -se a ausência de violação a qualquer norma do texto da CF/88 e das leis ordinárias pertinentes ao caso concreto. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. Nesta impetração, aduziu a defesa que, "da análise do caso em questão, verifica-se inexistirem provas de que o Paciente tenha se associado entre si e de forma permanente e estável, com a intenção de facilitar ou propiciar o tráfico ilícito de entorpecentes" (e-STJ fl.7). Requereu, ao final, a absolvição do paciente. Contra a decisão de e-STJ fls. 64/69 o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpõe o presente agravo regimental, no qual afirma, preliminarmente, o não cabimento do habeas corpus por dois motivos: i) ter sido indevidamente utilizado como substitutivo de recurso próprio e, ii) por demandar dilação probatória. Com relação ao mérito, destaca que há provas suficientes da prática delitiva, razão pela qual deve ser mantida a condenação imposta pela instância ordinária. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRESUNÇÕES INSUFICIENTES PARA A IMPOSIÇÃO DA CONDENAÇÃO. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a tipificação do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. No caso, a prova apontada no acórdão não indica a configuração da associação delitiva. A associação, neste caso, decorre de mera presunção. Esta Sexta Turma, de forma reiterada, tem repudiado a imposição de condenação sem a existência de elementos concretos que evidenciem a estabilidade da apontada associação. 3. Agravo Regimental desprovido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Não assiste razão ao Parquet. De fato, as Turmas integrantes da Terceira Seção desta Corte repudiam a indevida utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, uma vez que, ao se admitir o manejo indiscriminado do writ, além de causar embaraço ao bom andamento da ação penal, se desvirtua o procedimento legal. Por outro lado, vislumbrada situação de flagrante ilegalidade, o habeas corpus deve ser concedido de ofício, a fim de se fazer cessar o constrangimento ilegal, como no caso em exame. Neste sentido: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO STJ. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA (INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA) ACÓRDÃO CONDENATÓRIO CALCADO NO RECONHECIMENTO EFETIVADO EM SEDE POLICIAL E RATIFICADO EM SEDE JUDICIAL. COTEJO APTO A EVIDENCIAR QUE O ARESTO CONDENATÓRIO NÃO INFIRMOU, DE FORMA PEREMPTÓRIA, AS PONDERAÇÕES LANÇADAS PELO MAGISTRADOS, APTAS A EXTINGUIR OU, AO MENOS, REDUZIR O GRAU DE CERTEZA DA PROVA OBTIDA COM O RECONHECIMENTO. CONTATO DIRETO DO MAGISTRADO COM A PROVA PRODUZIDA. SENTENÇA QUE OSTENTA UMA ANÁLISE MINUCIOSA E COMPLETA DA PROVA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA ABSOLVER O AGRAVANTE. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício, a fim de absolver o agravante, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (Processo n. 0006420-78.2018.8.19.0036, da 1ª Vara Criminal de Nilópolis/RJ). (AgRg no HC n. 619.327/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.) Vale destacar, ainda, que, a despeito de não se admitir dilação probatória nesta via, é possível proceder ao exame dos fundamentos declinados nos atos decisórios, o que não demanda nenhuma espécie de dilação probatória. Este é o caso dos autos, visto que a análise da pretensão defensiva reclamou somente o exame do voto condutor do acórdão atacado. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a tipificação do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Confiram-se, nessa linha, os seguintes precedentes emanados desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DO JULGADO À CORRÉ. .. 3. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Sem a demonstração concreta do ânimo do Acusado de associar-se de forma estável e permanente com outros Agentes, mostra-se indevida a condenação pelo delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento na prisão de mais de um indivíduo envolvido na atividade ilícita, ou mesmo na apreensão de determinada quantidade de droga. 5. Considerando os fatos narrados e os precedentes desta Corte Superior sobre a matéria, tem-se que foi demonstrada tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas, deixando a Jurisdição ordinária de descrever não apenas o concurso necessário de agentes, mas também fatos que demonstrassem o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente entre os agentes. 6. Diante do afastamento da condenação pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas, ora operado, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima. Na hipótese, a quantidade de droga apreendida já foi utilizada na primeira fase da dosimetria. 7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para absolver o Recorrente quanto ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar a pena imposta pela prática do crime de tráfico de drogas. Extensão dos efeitos do julgado à Corré, que se encontra em idêntica situação processual, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (AgRg no AREsp n. 2.136.872/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. 1. A pretensão deduzida no pelo agravante prescinde de revolvimento fático-probatório, razão por que deve ser conhecido o agravo para conhecer o recurso especial, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os réus, não se afiguram suficientes para embasar e condenação nesse ponto da imputação. 3. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. 4. É preciso atenção processual para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado. .. 7. Provimento do agravo regimental. Conhecimento do agravo e do recurso especial. Provimento parcial do recurso especial. Absolvição do agravante da imputação pelo crime de associação para o tráfico (art. 386, VII - CPP). Redução da condenação pelo crime de tráfico para 5 anos e 10 meses de reclusão e 666 dias-multa, em regime fechado. Extensão do resultado à corré (art.580 - CPP), com redução, em HC de oficio, pelo tráfico privilegiado. Condenação (re) fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, com substituição. (AgRg no AREsp n. 1.936.383/SP, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1º/4/2022.) No caso, a Corte de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa e, assim, manteve a condenação do paciente pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. Reproduzo, a seguir, os fundamentos invocados para tanto (e-STJ fls. 18/19 e 21/22,grifei): Vê-se que ambas exsurgem do auto de prisão em flagrante , registro de ocorrência, auto de apreensão, laudo de exame de descrição de material, além das declarações prestadas na fase inquisitorial e corroboradas pela prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Nessa perspectiva, o policial militar DIOGO MARIANO DA SILVA narrou, em Juízo, que se recorda dos fatos. Policiais militares realizavam uma operação na Comunidade do Preventório. O depoente estava baseado, parado, com seu colega de farda em uma das saídas da comunidade, realizando um cerco. Um meliante veio andando na direção da guarnição, tendo sido o mesmo abordado, ocasião em que foi verificado que ele se encontrava na posse de um radinho na cintura. O acusado não viu os policiais, ele foi surpreendido pela presença policial. A operação estava ocorrendo dentro da comunidade. A guarnição estava abordando quem estava saindo da comunidade. O radinho estava em funcionamento. Foi o próprio depoente quem fez a revista. Não conhecia o réu anteriormente. Não se recorda se o acusado deu alguma versão. Recorda-se da forma de caminhar do réu. Pela guarnição do declarante, apenas o réu foi abordado, porém eram várias viaturas próximas à comunidade. A comunidade é dominada pela facção criminosa Comando Vermelho. Estavam baseados na saída da comunidade, na via principal, porém não se recorda em qual saída. O acusado não informou se morava no local. Não chegou nenhum familiar no local. Não se recorda de nenhuma quadra." (Transcrição não literal). Grifos nossos. Por sua vez, o policial militar CARLOS FELIPE DA SILVA VENANCIO confirmou ter participado da operação, realizando o cerco na comunidade, porém não se recordava dos fatos. Vê-se que a prova oral colhida em sede judicial confirma o que foi dito em sede policial, e é coerente e harmônica com os fatos narrados na denúncia, não havendo dúvida quanto à materialidade e a autoria do delito imputado ao apelante. Segundo o relato do brigadiano, havia operação policial na Comunidade do Preventório e sua guarnição prestava apoio, baseada em uma das saídas da localidade, ocasião em que o apelante foi abordado, sendo verificado que ele portava um rádio comunicador na cintura. A testemunha afirmou, ainda, que foi a própria a realizar a revista no apelante e que o rádio estava em funcionamento. Nesse diapasão, as circunstâncias e o local do flagrante evidenciam que o apelante estava associado a outros elementos não identificados, com a finalidade de manter as atividades criminosas voltadas ao tráfico ilícito de entorpecentes da facção criminosa dominante naquela comunidade. .. No que tange à alegada ausência de comprovação de permanência e estabilidade, observa-se que o delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, tem natureza meramente formal, tendo se consumado no momento da mera associação, reiterada ou não (como diz o próprio tipo), não se exigindo estabilidade para sua configuração. Exigir a comprovação de vínculo estável e duradouro, em situação flagrancial, tomaria inócuo o dispositivo legal do art. 35 , da Lei nº 11.343/06, artimanha comumente utilizada pela Defesa na tentativa de esvaziar o sistema penitenciário em detrimento da clara redação do tipo penal, causando uma proteção deficiente ao bem jurídico tutelado: a saúde pública. A Lei de Drogas, ao contrário da Lei nº 6.368/76, não faz diferença entre a associação eventual e associação permanente. Há que se ter em conta que o tipo penal não exige conduta reiterada por parte dos agentes de tal delito, bastando que seja constatada a associação entre duas ou mais pessoas, ainda que eventual. Por outro lado, a lei não exige a identificação plena de todos os associados, bastando o conhecimento de sua existência. Sendo assim, para o reconhecimento da associação entre criminosos, é suficiente que fique comprovada a existência de um elo ligando um criminoso ao outro. De toda forma, o ânimo associativo, a estabilidade e a permanência, todos necessários à configuração do delito previsto no art. 35 , da Lei nº 11.343/06, se encontram exausti vamente comprovados nos autos. É indubitável que o apelante estava inserido no contexto de atividades criminosas da facção criminosa Comando Vermelho, atuante na Comunidade do Preventório, no Bairro de Charitas, em Niterói. Tal conclusão é extraída do depoimento prestado pelo policial militar inquirido em Juízo, notadamente no que diz respeito às circunstâncias em que ocorreu a prisão do apelante, que estava saindo do interior de uma comunidade dominada pela facção criminosa Comando Vermelho, durante operação policial, portando rádio transmissor em funcionamento. Tais circunstâncias deixam claro o vínculo de estabilidade e o animus associativo existente entre o apelante e os demais integrantes do grupo criminoso. Vê-se, portanto, que as provas produzidas, mencionadas no voto condutor do acórdão recorrido, não evidenciam a realização do tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, haja vista não demonstrarem o vínculo estável e permanente do paciente em relação a outras pessoas. Conforme já enfatizado por esta Corte, "não se faz possível a condenação pelo delito de associação para o tráfico em razão de a prisão ter sido realizada em local sabidamente dominado por facção criminosa. (AgRg no HC n. 734.103/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023, negritos aditados). Em suma, a prova apontada no acórdão não indica a configuração da associação delitiva. A associação, neste caso, decorre de mera presunção. Esta Sexta Turma, de forma reiterada, tem repudiado a imposição de condenação sem a existência de elementos concretos que evidenciem a estabilidade da apontada associação. Em sentido semelhante, confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO DE CONCURSO NECESSÁRIO. RÉU QUE FOI FLAGRADO, DENUNCIADO E CONDENADO SOZINHO. FLAGRANTE EM ÁREA DOMINADA POR FACÇÃO CRIMINOSA, APÓS TIROTEIO. APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS, ARMA DE FOGO MUNICIADA E RÁDIOS TRANSMISSORES. JURISDIÇÃO ORDINÁRIA QUE NÃO DECLINOU OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E A PERMANÊNCIA DOS AGENTES PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO. 1. No caso, os elementos relativos à estabilidade e à permanência exigidas pelo crime de associação para o tráfico foram deduzidos do fato de o Acusado ter sido preso em flagrante em comunidade dominada por facção criminosa, na posse de determinada quantidade de entorpecentes com etiquetas alusivas ao referido grupo criminoso, oito rádios comunicadores e uma arma de fogo municiada, quando estava junto de outros indivíduos não identificados, em um grupo que efetuou disparos contra a guarnição. 2. Ocorre que, ao que consta, não houve investigação prévia ou qualquer elemento de prova capaz de apontar que o Agravado estava associado, de forma estável (sólida) e permanente (duradoura) a qualquer indivíduo - mesmo porque foi preso em flagrante, denunciado e condenado sozinho. Observa-se, inclusive, que não foi mencionado o lapso temporal durante o qual o Acusado supostamente estava associado a membros da referida facção criminosa. 3. Portanto, considerando os fatos narrados e os precedentes desta Corte Superior sobre a matéria, tem-se que foi demonstrada tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas, deixando a Jurisdição ordinária de descrever não apenas o concurso necessário de agentes, mas também fatos que demonstrassem o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente entre os agentes. 4. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para condenar o Agravado não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 35 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 717.721/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 18/11/2022, grifei. ) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator