AREsp 2186466 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que reformou parcialmente sentença absolutória para condenar o recorrente pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, Lei n. 11.343/2006) e afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. A defesa pleiteia a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico e a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, alegando ausência de provas suficientes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se é possível absolver o recorrente do delito de associação para o tráfico de drogas, com fundamento na ausência de provas suficientes; e (ii) estabelecer se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicada, considerando a condenação pelo crime de associação para o tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A revisão do entendimento das instâncias ordinárias, quanto à configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7 do STJ. 4. A condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, nos termos do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, afasta a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da mesma lei, uma vez que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. 5. A fixação da pena-base pela instância ordinária, com fundamento na culpabilidade e nos maus antecedentes do recorrente, encontra-se devidamente justificada por elementos concretos não inerentes ao tipo penal, demonstrando maior reprovabilidade da conduta. 6. A necessidade de reanálise do acervo fático-probatório dos autos para atender às pretensões da parte recorrente inviabiliza a atuação desta Corte em recurso especial, diante da vedação prevista na Súmula 7/STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante. Contraminuta apresentada, onde a parte recorrida postula o não conhecimento do recurso ou o seu não provimento. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que reformou parcialmente sentença absolutória para condenar o recorrente pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, Lei n. 11.343/2006) e afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. A defesa pleiteia a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico e a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, alegando ausência de provas suficientes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se é possível absolver o recorrente do delito de associação para o tráfico de drogas, com fundamento na ausência de provas suficientes; e (ii) estabelecer se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicada, considerando a condenação pelo crime de associação para o tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A revisão do entendimento das instâncias ordinárias, quanto à configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7 do STJ. 4. A condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, nos termos do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, afasta a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da mesma lei, uma vez que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. 5. A fixação da pena-base pela instância ordinária, com fundamento na culpabilidade e nos maus antecedentes do recorrente, encontra-se devidamente justificada por elementos concretos não inerentes ao tipo penal, demonstrando maior reprovabilidade da conduta. 6. A necessidade de reanálise do acervo fático-probatório dos autos para atender às pretensões da parte recorrente inviabiliza a atuação desta Corte em recurso especial, diante da vedação prevista na Súmula 7/STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. VOTO O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os argumentos da decisão do Tribunal a quo, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida no recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF). Ademais, o acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Adiante, observo que a parte recorrente aponta como violado o art. 33, § 4º, e ao art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que "não consta nos autos qualquer investigação anterior que comprove o envolvimento do recorrente ou eventual vínculo associativo com qualquer outra pessoa ou grupo na referida comunidade Buraco do Boi, tendo o recorrente negado, veementemente, a versão dos policiais, não sendo possível deduzir-se o envolvimento dos mesmos no tráfico de drogas em meras informações dos policiais que efetuaram o flagrante" (e-STJ, fl. 474). Diz, ainda, que, "não é cabível a presunção de que havia dedicação à atividade do tráfico e integração à facção criminosa para configuração do delito de associação, pelo mesmo motivo não pode ser denegada a causa de diminuição do § 4º" (e-STJ, fl. 483). O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao julgar o recurso de apelação criminal ali interposto , assim se manifestou (e-STJ, fls. 444/456, grifos acrescidos): Pleito ministerial que merece provimento. Uma vez que o quadro fático demonstrou que não se trata de traficância eventual, tampouco procedida em local desprovido de domínio de organização criminosa mas, pelo contrário, se tratava de localização dominada pelo Terceiro Comando, não é crível que o réu trazia consigo aquela quantidade de drogas para operar uma traficância isolada, eventual e momentânea, em plena competição com o tráfico organizado local mas, sim, que estava, à toda evidência, a serviço daquela organização criminosa que controla aquela área. Corrobora no sentido de que Claudio estava associado com estabilidade e permanência àquela organização criminosa local o trecho da declaração de Vitória no sentido de que uCláudio disse que se a declarante não escondesse a droga, iria entregar os demais integrantes do "movimento" e atribuir tal delação à Vitória..U Nesse compasso não há como negar que o réu não estava integrado à atividade criminosa de traficância de drogas da organização criminosa ali estabelecida e controladora, razão pela qual afastada deve ser a incidência da regra do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, aplicada pelo magistrado sentenciante. Desta feita, sem outros elementos a serem sopesados, afastada a causa de diminuição aludida, reajusta-se a pena definitiva do tráfico de drogas em 6 ANOS, 9 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO E 680 DIAS-MULTA, no valor mínimo legal. No que tange ao pleito ministerial pela condenação no crime de associação para o tráfico nos termos da denúncia, igual procedência merece ser dada. Denota-se da prova colhida é firme no sentido de que o réu foi preso em flagrante em área controlada por facção criminosa, além das declarações na menor e dos policiais militares supramencionadas. Desta feita, não se mostrou razoável, diante da farta prova coligida, a absolvição reconhecida pelo juízo de piso, razão pela qual reformo a sentença, também nessa parte, para condenar o recorrido ainda pelo crime do art. 35, da lei 11.343/2006, tal como vazado na denúncia. Da análise dos autos, constata-se que não merece acolhimento a pretensão da Defesa no sentido de que deve haver absolvição da parte recorrente, em relação ao delito previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 pois, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. ELEMENTOS IDÔNEOS. AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. PAPEL DE RELEVÂNCIA. EXCLUSÃO. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Tendo as instâncias ordinárias, após análise do acervo probatório, apontado a estabilidade e a permanência da associação entre os agentes, a revisão desse entendimento, a fim de absolver o recorrente da prática criminosa descrita no art. 35 da Lei n. 11.343/06 demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 2. Firme o entendimento de que a dosimetria da pena somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos. Para ser idônea a exasperação da pena-base, as instâncias ordinárias devem justificá-la com elementos concretos, não inerentes ao tipo penal, que demonstrem a maior reprovabilidade da conduta. 3. No caso em tela, a instância ordinária exasperou a pena-base em razão da consideração desfavorável da culpabilidade e maus antecedentes apresentando fundamentação idônea. 4. "Evidenciado que o recorrente exerceu papel de relevância na atividade criminosa, não vejo como não aplicar a agravante prevista no art. 62, I, do CP, sendo certo que, para afastar a conclusão de o acusado dirigir a prática do delito, seria necessário o exame de matéria fático probatória, procedimento que esbarra na Súmula n. 7 do STJ" (AgRg no AREsp n. 2.177.456/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 17/10/2022). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.092.617/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024). Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. No que tange aos requisitos de não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas, a jurisprudência desta Corte determina que o Tribunal de origem deve apontar elementos concretos como fundamentação idônea para afastar o redutor de tráfico privilegiado com base nos mencionados requisitos. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE EXTENÇÃO DA DECISÃO QUE RECONHECEU A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º D O ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM FAVOR DO CORRÉU ADRIANO HENRIQUE SANTOS. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Como abordado na decisão agravada, o Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. III - Na hipótese, foi destacado o modus operandi do crime mediante "A quantidade de drogas apreendidas (tijolo), para posterior fracionamento e os demais petrechos localizados na sua residência (facas com resquícios de droga, balança para pesagem". (fls. 285-286,grifei): IV - Houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada, não apenas na apreensão de considerável quantidade de drogas, mas nas demais circunstâncias concretas do flagrante, em que foram apreendidos petrechos utilizados para a prática do ilícito, quais sejam, facas com resquícios de droga e balança para pesagem, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o corréu se dedicava às atividades criminosas. V - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no PExt no HC n. 791.429/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023 - grifos acrescidos.) Também não merece acolhimento o pleito da Defesa no sentido de que deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois, nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte Superior "A condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme reiterada jurisprudência desta Corte" (AgRg no HC n. 901.817/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024) (grifos acrescidos). A análise das razões motivadas na origem indica que se encontram em linha com o entendimento desta Corte, a indicar a incidência da Súmula nº 83/STJ. Nesse sentido, cite-se o seguinte precedente da Quinta Turma: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 35 DA LEI Nº 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte Superior firmou o entendimento jurisprudencial no sentido de que: Não satisfazem a exigência legal, por si sós para a realização de busca pessoal/veicular , meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. Na hipótese dos autos, verifica-se que a busca pessoal e veicular decorreu de denúncia anônima especificada, que corresponde à verificação detalhada das características descritas da acusada e do seu veículo (mulher com as características de Maine realizava a entrega de entorpecentes na cidade com um bebê no colo e utilizando um veículo Corsa de cor vinho). Desse modo, as informações anônimas foram minimamente confirmadas, sendo que a referida diligência traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características relatadas na denúncia apócrifa. Precedentes. 3. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 4. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 5. No presente caso, os policiais ingressaram no imóvel logo após darem voz de prisão em flagrante à acusada Maine, surpreendida pouco depois de sair da residência com expressiva quantidade de drogas, o que leva a crer que os agentes da lei apenas deram sequência e complementaram as diligências iniciadas na frente do imóvel, o que justificou a busca domiciliar. Assim, afastar os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça, para decidir pela ilegalidade da prova, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 6. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Dessa forma, rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça, para decidir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 7. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 8. Salienta-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Precedentes. 9. No presente caso, tendo sido mantida a condenação dos envolvidos pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há qualquer ilegalidade no afastamento do referido benefício. 10. Em atenção aos artigos 33 e 44 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva dos acusados em 8 anos de reclusão, mesmo sendo eles primários e sem antecedentes, a quantidade e a natureza altamente deletéria da droga apreendida (1, 312kg de cocaína) justificam a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 11. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.507.410/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.) (grifos acrescidos) Por fim, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte. Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. É o voto.