HC 898670 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de WESLEY ARAUJO SIQUEIRA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS proferido no julgamento do Recurso de Apelação n. 5081986-70.2022.8.09.0137. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 8 (oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, por ter supostamente praticado o delito tipificado no art. 35, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico de drogas majorado). Irresignada, a defesa dos réus interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal de origem dado parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir, no caso do ora paciente, a reprimenda para 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.050 (um mil e cinquenta) dias-multa, nos termos do acórdão que restou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RECEPTAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. PROVA SEGURADA IMPUTAÇÃO. PRESERVAÇÃO DO DECRETO ADVERSO. PENA. REDUÇÃO. I - Não comporta a reforma da sentença condenatória em desfavor dos processados, por violação do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, presos em operação policial, flagrados no transporte, depósito e guarda de significativa quantidade de substâncias entorpecentes, interceptações telefônicas autorizadas, circunstâncias dos fatos, a prova oral, inviabilizando a pretensão absolutória ou desclassificatória da imputação. II -A comprovação de que os processados integravam associação criminosa, grupo atuante na traficância interestadual, comandada de dentro da unidade prisional, a prévia repartição de tarefas, a hierarquia, a difusão ilícita de drogas, a violação do art. 35, da Lei nº11.343/06, razão da resposta penal desfavorável. III - No crime de receptação, tipificado pelo art. 180, caput, do Código Penal Brasileiro, a apreensão do objeto de origem criminosa em poder da processada, proveniente de ilícito penal, gera a responsabilidade delituosa, invertendo o ônus probante, cabendo-lhe demonstrar que foi adquirido ou recebido de boa-fé, a ausência serve para fundamentar a resposta penal desfavorável, inviável a absolvição por carência do dolo e falta de provas. IV-Apenamentos corrigidos. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE" (fl. 180/181). No presente writ , a impetrante alega violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, assim como ao art. 5º, inciso LV da Constituição Federal, em decorrência do indeferimento das diligências requeridas pela defesa. Sustenta que o indeferimento impediu a produção de provas necessárias à defesa, resultando em sua condenação. Aduz que os autos não apresentam elementos concretos que evidenciem o liame associativo e permanente entre o paciente e os demais sentenciados. Destaca que o Tribunal estadual reduziu a pena do paciente, contudo manteve o regime inicial fechado, sem apresentar justificativas clara s para a escolha do regime mais gravoso. Requer, assim, o reconhecimento do cerceamento de defesa, a absolvição por ausência de provas para condenação e, subsidiariamente, a alteração do regime prisional inicial para o semiaberto. O pedido liminar foi indeferido (fls. 192/194), as informações foram devidamente prestadas (fls. 201/244 e 245/2051); e o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 256/259). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Passo à análise das alegações expostas na inicial tão somente para verificar se existe flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Conforme relatado, busca-se no presente writ, a absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, e, subsidiariamente, o reconhecimento do cerceamento de defesa, bem como o abrandamento do regime prisional. O paciente foi condenado à pena de 5 anos, 3 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de associação pra o tráfico de drogas, sob os seguintes fundamentos: "3.6. Quanto ao delito previsto no art. 35, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei n.º 11.343/2006, c/c art. 61, I, do Código Penal, em relação ao acusado Wesley Araújo Siqueira. Para a fixação da pena-base, analiso as circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59, do Código Penal: a) culpabilidade: a conduta e o delito praticados pelo acusado não extrapolam o que normalmente acontece no crime em questão, sendo a circunstância favorável; b) antecedentes: são desfavoráveis, pois o réu é reincidente e possui maus antecedentes, haja vista que, foi condenado por duas ocasiões distintas, conforme certidão de antecedentes criminais acostadas nas movimentações n.os 384 a 386). Assim, tendo em vista que o acusado foi condenado nos autos de n.º 339245.71 (trânsito em julgado em 4/7/2018), estando em cumprimento de pena nos autos de execução penal de n.º 0076883- 75.2019.8.09.0137 (em trâmite no Sistema Eletrônico de Execução Penal Unificado), reconheço a circunstância judicial desfavorável. Contudo, deixo para valorar a circunstância na segunda fase da dosimetria da pena para evitar o bis in idem. Outrossim, utilizo da condenação proferida nos autos de n.º 238501.97 (trânsito em julgado em 21/5/2018) para fins de maus antecedentes que será valorado nesta etapa em desfavor do réu; c) conduta social do agente: não existem nos autos elementos para avaliação, razão pela qual deixo de valorá-la; d) personalidade do agente: como não há laudo psicossocial do réu, inexistem elementos para a aferição de sua personalidade, razão pela qual deixo de valorar a circunstância; e) motivos do crime: na hipótese, percebo que as causas que motivaram o agente são inerentes ao tipo penal; f) circunstâncias do crime: são as inerentes ao tipo penal, sendo então, a circunstância judicial favorável ao acusado; g) consequências do delito: são as inerentes ao tipo; h) comportamento da vítima: a vítima em nada contribuiu para o desfecho do delito. O delito prevê pena de reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e o pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Assim, ante a presença de apenas 1 (uma) circunstância judicial desfavorável a ser valorada na presente fase, fixo a pena-base em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e presente a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), razão pela qual agravo a pena intermediária para fixá-la em 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 889 (oitocentos e oitenta e nove) dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição, e presente a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n.º 11.343/06 (crime cometido nas dependências de estabelecimento prisional), motivo que aumento a pena em 1/6 (um sexto) para dosá-la em 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 1037 (mil e trinta e sete) dias-multa, a qual torno definitiva. Pelo conteúdo dos autos, e com base no art. 43 da Lei n.º 11.343/2006, fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato. Em cumprimento a orientação da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Goiás (Ofício Circular n.º 96/2015-SEC), determino o recolhimento do valor fixado para o pagamento da pena de multa, em favor do Fundo Penitenciário do Estado de Goiás - FUNPES/GO. Na sequência, com amparo no artigo 33, § 2º, "b" e § 3º do Código Penal, observado o quantum de pena privativa de liberdade fixada, o fato do réu ser reincidente e haver circunstância judicial desfavorável, fixo o regime FECHADO para cumprimento da pena. Nesse sentido são os precedentes do Superior Tribunal de Justiça: HC 328.829/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 1o/12/2015, DJe 11/12/2015; HC 330.267/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 1o/12/2015, DJe 9/12/2015; HC 303.602/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 11/6/2015; AgRg no REsp 1462967/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe 20/2/2015 REYNALDO SOARES DA FONSECA, 08/06/2016. Ademais, ainda que considerado o período da prisão provisória (art. 387, § 2º, do CPP), este regime se mantém. Ausentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, deixo de conceder ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." (fls. 130/132). O Tribunal de origem, no julgamento do recurso de apelação, deu parcial provimento ao apelo da defesa para reduzir a reprimenda do paciente para 4 anos e 8 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, conforme se verifica dos seguintes excertos: "Os policiais se dirigiram ao local onde se encontrava a processada Raimunda Nonata da Conceição, em via pública, após delação anônima especificada do cometimento do crime de tráfico de drogas, a descrição detalhada das características físicas, apelido pessoal, informação pormenorizada da motocicleta utilizada, a fundada suspeita, a abordagem, encontrados 2,00kg (dois quilogramas) de crack, em sua residência, mais tabletes de maconha, balança, a presença de testemunha da ação policial, ausente vício ou defeito da atuação, a exceção à regra da inviolabilidade do domicílio, art. 5º, inciso XI, da Magna Carta, superando a indicação da ilicitude da prova. .. A decisão do dirigente procedimental que, fundamentadamente, indefere pedido de realização de exame de perícia em aparelho celular apreendido, a falta de circunstância a demonstrar a sua necessidade, pertinência e viabilidade, não caracterizado o cerceamento do direito da defesa plena, estando as diligências requiridas pelas partes na esfera da discricionariedade do sentenciante, art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal. .. A materialidade está demonstrada, auto de prisão em flagrante delito, termo de exibição e apreensão, termo de depósito, registros de atendimentos integrados, laudos de exames periciais preliminares e definitivos, quebra dos sigilos dos dados telemáticos de aparelho celular, autoria, a prova oral, in verbis: .. A suficiência probatória para a condenação de todos os processados pelo delito de associação para o tráfico de drogas, as interceptações telefônicas, a quebra do sigilo, os depoimentos testemunhais, a existência de grupo composto por 12 (doze) pessoas, atuante na difusão de substâncias entorpecentes, em diferentes Estados da Federação, Goiás e Mato Grosso, sob o comando do processado Alessandro de Sousa Araújo, agindo de dentro do estabelecimento prisional da cidade de Rio Verde, a divisão de tarefas, as modalidades de transporte, depósito, compra, venda e entrega de crack e maconha, o ânimo associativo, a relação de hierarquia e subordinação. A comprovação de que os processados integravam associação criminosa, grupo atuante na traficância interestadual, comandada de dentro da unidade prisional, a prévia repartição de tarefas, a hierarquia, a difusão ilícita de drogas, a violação do art. 35, da Lei nº 11.343/06, razão da resposta penal desfavorável. .. Aos processados Andalécio dos Reis Mota Júnior, art. 35, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei n.º11.343/06, Wesley Araújo Siqueira, art. 35, caput, c/c art. 40, inciso III, da Lei n.º11.343/06, o recuo proporcional da base de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, desfavoráveis os maus antecedentes, para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, o acréscimo de 06 (seis) meses de reclusão, a reincidência, 04 (quatro) anos de reclusão, na terceira fase, crime cometido nas dependências de estabelecimento prisional e entre Estados da Federação, a fração reduzida de 1/6 (um sexto), 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, regime fechado, 1.050 (um mil e cinquenta) dias-multa, no menor valor permitido." (fls. 154/177). Inicialmente, a jurisprudência desta Corte Superior, sedimentou-se no sentido de que, notadamente após a abolição do delito de associação eventual para o tráfico, tipificado na antiga legislação de drogas, a caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/ 06 demanda a comprovação do dolo de associar-se para a prática do narcotráfico, com estabilidade e permanência. In casu, restou comprovada a estabilidade e a permanência exigidas para a tipificação do delito em tela, pois a Corte estadual destacou que, através de provas nos autos, baseadas em interceptações telefônicas, a quebra do sigilo e depoimentos testemunhais, o paciente estava associado a 12 corréus para a comercialização de drogas dentro do presídio na cidade de Rio Verde/GO, sendo descoberta distribuição de drogas em diferentes estados da Federação, nas modalidades de transporte, depósito, compra, venda e entrega de crack e maconha, com apreensão na residência de uma das corrés de 2 quilos de crack, mais tabletes de maconha e balança de precisão. Além disso, é certa a impossibilidade de revisão desse entendimento, que demandaria incursão probatória, inadmissível em habeas corpus. Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PENA-BASE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Uma vez que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação do réu em relação ao delito de associação para o narcotráfico. 3. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que o recorrente se associou, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência, conforme cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 4. As instâncias ordinárias consideraram devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de drogas apreendidas e por ser o réu policial militar, a evidenciar que atuaram, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Matéria não analisada pelo Tribunal de origem não pode ser diretamente apreciada por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 617.823/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 30/03/2021.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO DE TODO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA APLICAÇÃO DA BENESSE. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - Inicialmente, quanto a pleito de absolvição do delito descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, com fundamento na inexistência de animus associativo permanente e duradouro, insta consignar que, demandaria, no presente caso o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões da eg. Corte de origem, soberana na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória (RHC n. 102.873/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/02/2020). IV - Nesse compasso, mantida a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Habeas corpus não conhecido. (HC 600.096/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 29/09/2020.) Noutro ponto, a jurisprudência deste STJ é no sentido de que, "O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do juiz natural do processo, com opção de indeferi-las, motivadamente, quando julgar que são protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução." (REsp 1520203/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2015, DJe 1º/10/2015)" (AgRg no AREsp 1242011/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 29/4/2019). Na hipótese, a Corte estadual destacou que a defesa não comprovou circunstância que demonstrasse a necessidade de realização de exame de perícia em aparelho celular apreendido, sendo indeferido o pedido pelo Magistrado a quo, que possui discricionariedade em sua decisão, não se verificando qualquer apontamento de prejuízo ao réu. Assim, "Não logrando a defesa demonstrar o prejuízo processual decorrente do indeferimento das provas tidas por impertinentes, ausente a apontada nulidade." (AgRg no AREsp n. 1.490.260/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 24/10/2019). No que se refere ao abrandamento do regime prisional, não evidencio ilegalidade na imposição do regime fechado pelas instâncias ordinárias, pois, embora o quantum de pena aplicado, superior a 4 e inferior a 8 anos, permite, em tese, a fixação do regime semiaberto, os fundamentos apresentados, de reincidência do paciente, bem como de existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP) utilizada para majorar a pena-base acima do mínimo legal (maus antecedentes), justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, que no caso é o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal, bem como em consonância com esta Corte Superior. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não obstante o quantum da pena imposto, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, diante da aferição desfavorável da circunstância judicial - quantidade de drogas (116,66g de cocaína, 17,74g de crack e 103,68g de maconha) e da condição de reincidente do acusado. 2. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 807.206/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DAS DROGAS. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. PRISÃO PREVENTIVA. ARTIGOS 312 e 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. TEMA NÃO DEBATIDO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento pacífico de que, estipulada pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a presença de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime prisional fechado. Ademais, embora o quantum da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, o fato do agravante ser reincidente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado. 2. O pleito referente aos arts. 312 e 313 do CPP não foi submetido a debate na instância ordinária, sendo que este Tribunal Superior encontra-se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. De todo modo, verifica-se que a questão da prisão preventiva já foi decidida por ocasião do julgamento do HC 517.323/SE, por mim relatado, com acórdão publicado em 2/9/2019 e trânsito em julgado em 18/9/2019. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 555.582/SE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 4/9/2020.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. TEORIA DO ESQUECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. "A recente jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o lapso temporal deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes (REsp n. 1.707.948/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe 16/4/2018). Nessa linha, entende-se majoritariamente que condenações pretéritas, cuja extinção da pena tenha ocorrido mais de 10 anos anteriormente à prática do delito superveniente, não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes" (AgRg no HC n. 769.539/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.) 2. A condenação utilizada para valorar negativamente os antecedentes teve trânsito em julgado em 27/11/2012, ou seja, no curso da respectiva ação penal, não havendo falar, assim, em aplicação da teoria do esquecimento, uma vez que a pena não foi extinta em período superior a dez anos anteriores à prática do presente delito. 3. Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. (AgRg no HC n. 695.487/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.) 4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, não há flagrante ilegalidade, porquanto, apesar de a pena ter sido fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do réu constituem fundamentação idônea para justificar a fixação do regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33 do CP. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 826.802/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.) Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessã o da ordem de ofício. Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA