REsp 2024482 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 30/04/2025 a 06/05/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (7.850,08 G DE MACONHA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 240, § 1º, D, 564, IV E V, 157, TODOS CPP; 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006; 33, § 2º, C, E 44, AMBOS DO CP; 33, § 2º, B, E § 3º E 59 AMBOS DO CP. TESE PRELIMINAR DE NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INVASÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. DILIGÊNCIAS PRELIMINARES. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. ALÉM DA QUANTIDADE APREENDIDA, A INSTÂNCIA ORDINÁRIA AGREGOU FUNDAMENTO QUE JUSTIFICA, IDONEAMENTE, O NÃO RECONHECIMENTO DA MINORANTE, NOTADAMENTE O FATO DE O RECORRENTE REALIZAR O TRANSPORTE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DE UMA OUTRA CIDADE INDICANDO UM ACENTUADO ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ENTENDIMENTO DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 44, I, DO CP. Recurso especial desprovido.

RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por Vitor Hugo da Silva Ferreira, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 1506613-65.2021.8.26.0344 (fls. 365/372): Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso da defesa. PRELIMINAR. Alegação de ilicitude da decisão judicial que autorizou a busca domiciliar. Situação não configurada. Preliminar rejeitada. MÉRITO. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do acusado. 2. Circunstâncias do caso que não permitem a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Sanção que não comporta alteração. 4. Dados empíricos a justificar o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade, sem substituição por penas restritivas de direito. Recurso desprovido. A defesa assevera que o v. Acórdão proferido violou o texto legal previsto no art. 240, § 1º, d, art. 564, IV e V e, por consequência, o art. 157, todos Código de Processo Penal, bem como o art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 e, por consequência o art. 33, § 2º, c e art. 44, ambos do Código Penal. Além disso, violou ainda o art. 33, § 2º b e § 3º e art. 59 ambos do Código Penal (fls. 379/380). Argumenta-se, preliminarmente, que a decisão judicial que autorizou a busca e apreensão domiciliar foi baseada em elementos desprovidos de valor probatório, como denúncias anônimas, sem investigação prévia que as corroborasse. Argumenta que não houve diligências investigativas anteriores à representação do mandado de busca e apreensão. Sustenta-se, no mérito, que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Argumenta-se, no ponto, que não há provas concretas de que o recorrente se dedique a atividades criminosas ou integra organização criminosa, e que a decisão do Tribunal de origem carece de fundamentação idônea. Contesta-se, também, a imposição do regime inicial fechado, alegando que a fundamentação se baseou apenas na quantidade de drogas apreendida, sem demonstrar a gravidade concreta do delito. Invoca-se, para tanto, a incidência das Súmulas 718 e 719 do STF e da Súmula 440 do STJ, que exigem motivação idônea para a imposição de regime mais severo. Aduz-se, ainda, que, considerando a primariedade, bons antecedentes e circunstâncias judiciais favoráveis, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o art. 44 do Código Penal. Ao final da peça recursal, requer-se a admissão, o conhecimento e o provimento deste Recurso Especial, a fim de reformar o v. Acórdão recorrido para valorar-se corretamente os fatos nele contidos e, por consequência, reconhecer: a) - a manifesta violação dos dispositivos de Lei Federal previstos no art. 240, § 1º, d, art. 564, IV e V e, por consequência, o art. 157, todos Código de Processo Penal, a fim de que seja declarada a nulidade da decisão judicial que autorizou a expedição de mandado de busca e apreensão na residência do Recorrente, em razão da patente ausência de fundadas razões para realização do ato, sendo tal diligencia efetivo início da investigação e, por consequência, a ilicitude da prova obtida que redundou na prisão em flagrante do Recorrente; b) - a manifesta violação aos dispositivos de Lei Federal previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e, por consequência ao art. 33, § 2º c, e art. 44 ambos do Código Penal, a fim de que seja declarada a incidência da causa especial de diminuição de pena e, por consequência, fixado regime inicial aberto com a substituição da sanção corporal por pena restritiva de direitos; c)- a patente violação dos dispositivos de Lei Federal previstos no art. 33, § 2º, b e § 3º e art. 59, ambos do Código Penal a fim de que seja fixado regime inicial semiaberto para inicio de cumprimento de pena, levando-se em conta a ausência de fundamentação concreta no v. Acórdão recorrido, aliadas primariedade assim como a indicação de todas as circunstâncias judiciais totalmente favoráveis na primeira fase (pena-base) da dosimetria da pena (fl. 406). Oferecidas contrarrazões (fls. 411/415), o recurso especial foi parcialmente admitido na origem (fls. 418/419). A Procuradoria Geral da República opina pelo não conhecimento ou desprovimento da insurgência (fls. 427/431): RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDENTE A SÚMULA 83 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. INCIDÊNCIA DA SÚM. 07 DO STJ. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07 DO STJ. MANIFESTAÇÃO PELO NÃO CONHECIMENTO OU, ULTRAPASSADA ESSA PRELIMINAR, PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (7.850,08 G DE MACONHA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 240, § 1º, D, 564, IV E V, 157, TODOS CPP; 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006; 33, § 2º, C, E 44, AMBOS DO CP; 33, § 2º, B, E § 3º E 59 AMBOS DO CP. TESE PRELIMINAR DE NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INVASÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. DILIGÊNCIAS PRELIMINARES. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. ALÉM DA QUANTIDADE APREENDIDA, A INSTÂNCIA ORDINÁRIA AGREGOU FUNDAMENTO QUE JUSTIFICA, IDONEAMENTE, O NÃO RECONHECIMENTO DA MINORANTE, NOTADAMENTE O FATO DE O RECORRENTE REALIZAR O TRANSPORTE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DE UMA OUTRA CIDADE INDICANDO UM ACENTUADO ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ENTENDIMENTO DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 44, I, DO CP. Recurso especial desprovido. VOTO Ao tratar da matéria preliminar de nulidade aventada pelo recorrente, assim manifestaram-se as instâncias ordinárias (fls. 259 e 367 - grifo nosso): .. De início, rejeito a preliminar de nulidade da prova produzida na fase policial, através da qual se alega que houve busca irregular no domicílio do acusado. Pois bem. Conforme se observa do ofício e do relatório de investigação de fls. 1/2 e 3/4 do processo nº 1506571-16.2021.8.26.0344 em apenso, após o recebimento das denúncias, os investigadores de polícia realizaram intenso trabalho para verificar a veracidade dos fatos e apuraram que "Zoio Verde", alcunha do acusado, realmente estava praticando tráfico de entorpecentes. Através das investigações, apurou-se que o acusado era encarregado de transportar droga de outros Estados para traficantes de Marília e região e que parte do pagamento pelo serviço ele recebia em droga, a qual fracionava e vendia em uma "biqueira", localizada em sua residência. Consta, ainda, que tentativas de realizar campanas nas imediações da casa do acusado resultaram negativas, já que localizada em uma região onde existem muitas pessoas envolvidas com o tráfico, restando como único meio hábil a busca no imóvel. Não há motivos para se duvidar das palavras dos policiais, nem tampouco da D. Autoridade Policial. .. 3. Sem razão a defesa no tocante à matéria agitada a título de preliminar. A decisão judicial que determinou a busca e apreensão encontra-se fundamentada, tendo vindo apoiada em dados obtidos em investigação policial (fls. 10/11). E, ao contrário do sustentado no apelo, os elementos nos quais veio calcada a decisão judicial eram idôneos, no sentido de formar um cenário a justificar a medida cautelar. Deveras, o relatório de investigação (fls. ) que assentou a representação da autoridade policial - dá conta de que policiais, após receberem denúncias da prática do comércio de drogas pelo acusado, realizaram diligências visando obter maiores informações, conseguindo apurar que o réu fizera o transporte de drogas e armazenaria grande quantidade de substâncias entorpecentes no imóvel (em sua casa). .. Diante do quanto exposto nos trechos acima transcritos, tem-se que não se verifica ilegalidade na conduta perpetrada pelos policiais, notadamente diante do fundamento de que o relatório de investigação (fls. ) que assentou a representação da autoridade policial - dá conta de que policiais, após receberem denúncias da prática do comércio de drogas pelo acusado, realizaram diligências visando obter maiores informações, conseguindo apurar que o réu fizera o transporte de drogas e armazenaria grande quantidade de substâncias entorpecentes no imóvel (em sua casa), que evidencia a devida justa causa necessária à perpetrada busca pessoal e domiciliar. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ESTADO DE FLAGRÂNCIA VISÍVEL. JUSTA CAUSA PRESENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 2. ALEGADA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE PRÉVIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 9/5/2016). - Consta do acórdão impugnado que o ingresso na casa do paciente ocorreu apenas "após presenciarem dois indivíduos perpetrando atividade típica do narcotráfico em frente ao mencionado endereço e após visualizarem, pela janela, drogas no interior da casa, a qual havia sido indicada como sendo palco do tráfico de drogas, tendo um dos agentes empreendido fuga ao perceber a presença policial". Os policiais presenciaram atividade típica de tráfico e, na sequência, avistaram pela janela a droga e uma munição, além de sentirem "forte odor característico da referida droga". Nesse contexto, constatado o flagrante antes mesmo do ingresso dos policiais, tem-se manifesta a justa causa, não havendo se falar, portanto, em nulidade. 2. Diferentemente do que afirma o agravante, não há se falar em ausência de "estado de flagrante visível". Ademais, "para se acolher a tese da defesa e conclui r pela nulidade apontada, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere". (AgRg no HC n. 726.694/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.) 3. Quanto ao pedido de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a Corte local negou o benefício ao paciente, porque "foi apreendida expressiva quantidade e variedade de droga ao alcance do réu (805g gramas de "maconha" e 90g de "cocaína"), bem como armas de fogo, rádios comunicadores e anotações relativas à contabilidade do tráfico de drogas, logo após o acusado ser indicado em denúncia anônima como sendo o indivíduo responsável pela distribuição de drogas e rádios comunicadores pelo aglomerado, bem como pelo pagamento pelo serviço de "olheiros"". - Dessa forma, em virtude das particularidades do caso concreto, as instâncias ordinárias concluíram pela "dedicação do recorrente a atividades criminosas, sobretudo se considerado que o réu também foi condenado neste processo pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003". Constata-se, portanto, que o acórdão impugnado se encontra em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que, de fato, as particularidades indicadas autorizam a conclusão de que o paciente não se tratava de traficante ocasional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 778.751/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/11/2022 - grifo nosso). No caso em concreto, o ingresso no domicílio foi precedido de diligências preliminares e operação policial, demonstrando, assim, as fundadas razões para a abordagem dos policiais. No que tange à terceira fase da dosimetria, a Corte paulista justificou o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pen, anotando que a (i) elevada quantidade de drogas e o fato de o acusado realizar o transporte de substâncias entorpecentes de uma outra cidade são fatores que indicam um acentuado envolvimento do réu com o tráfico de drogas; não se trata de uma atividade típica de um iniciante nesta atividade. Além disso, (ii) não demonstrou a contento o exercício de atividade lícita. .. Fatores a desnudar um quadro de pessoa dedicada às atividades criminosas (fl. 370 - grifo nosso). Razão não assiste ao recorrente, porquanto, verifica-se que a instância ordinária apontou fundamento suficiente a justificar a não incidência da minorante, não se atendo, tão somente, à quantidade de entorpecente apreendido. Ademais, verifica-se que as instâncias ordinárias, ao apreciar as circunstâncias do caso concreto, inclusive a quantidade de drogas apreendidas, entendeu que não seria o caso de deixar de aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 ou reduzi-la a patamar aquém do máximo. .. Assim, para rever a conclusão, no sentido de aferir se o ora Agravado se dedicaria a atividades criminosas, como sustenta o Agravante, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.819.110/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 25/5/2021 - grifo nosso). A reforçar: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 502,4G DE MACONHA, 20,1G DE CRACK E 46,2G DE COCAÍNA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCLUSÃO FÁTICA FUNDAMENTADA. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte de origem obstou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 em razão de as Agravantes se dedicarem habitualmente ao crime, tendo em vista não apenas a quantidade e diversidade de drogas apreendidas na espécie - 502,4g de maconha, 20,1g de crack e 46,2g de cocaína -, mas também as demais circunstâncias concretas do crime, o qual foi cometido em concurso de pessoas, com participação de adolescente e com a apreensão de diversos objetos indicativos da contumácia criminosa, entre eles balança de precisão e caderno com anotações de tráfico. 2. Uma vez constatada, pela instância ordinária, com amparo em elementos concretos presentes nos autos, a dedicação habitual a atividades criminosas, a modificação deste entendimento, com o objetivo de fazer incidir a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, exigiria reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, nos termos da Súmula n.º 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.583.667/ES, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 28/5/2020 - grifo nosso). DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO WRIT. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO CABÍVEL AINDA EM CURSO. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES E PROXIMIDADE TEMPORAL COM O CRIME. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 936.592/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 23/10/2024 - grifo nosso.) Quanto ao pedido de abrandamento do cárcere, o Tribunal a quo asseverou que a elevada quantidade de droga constitui circunstância concreta a traduzir uma elevada censurabilidade da conduta, a impor o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade, sem o que não haveria suficiente reprovação e prevenção do crime (fl. 372 - grifo nosso). Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e natureza da droga apreendida é fundamento válido para a exasperação do cárcere. A propósito: A instância ordinária impôs o modo inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente na elevada quantidade de drogas apreendidas, elemento que, de fato, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada (AgRg no HC n. 699.047/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 21/2/2022 - grifo nosso). Por fim, em decorrência do quantum da reprimenda aplicada (superior a 4 anos), fica mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP (AgRg no HC n. 676.499/RJ, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 15/12/2023 - grifo nosso). Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.