RHC 200656 - DECISAO

DECISÃO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls.117/118 (e-STJ): "Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por José Cláudio Freire Nascimento, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, que denegou a ordem em habeas corpus lá impetrada, nos termos da seguinte ementa: O acórdão tem a seguinte ementa (fls. 54): HABEAS CORPUS - PACIENTE PRESO PREVENTIVAMENTE PELA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART.33, CAPUT 11.343/06, DA LEI Nº IRREGULARIDADE DO INGRESSO DOMICILIAR E CONSEQUENTE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS INACOLHIMENTO AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE - DILIGÊNCIAS PRÉVIAS EMPREENDIDAS- INFORMAÇÕES DE POPULARES - JUSTA CAUSA EVIDENCIADA NOS AUTOS - NULIDADE DAS PROVAS NÃO VERIFICADA, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. Neste recurso ordinário, a defesa alega que o recorrente sofre constrangimento ilegal, porque sua prisão decorre de prova obtida mediante ingresso em seu domicílio sem o devido mandado judicial ou sua autorização e na ausência de justa causa. Afirma que o acórdão negou vigência aos arts. 302 e 303 do Código de Processo Penal, ao convalidar o ato de invasão domiciliar. Pede o reconhecimento da flagrante ilegalidade, para que a ação penal seja trancada com o devido relaxamento da prisão preventiva (..)". A defesa alega, em síntese, o emprego de meio de prova ilícito. Requer o provimento do recurso para obter a declaração de nulidade da prova impugnada, a fim de que a ação penal seja trancada com o consequente relaxamento da prisão preventiva. O Ministério Público Federal se manifestou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 117/122). É o relatório. Decido. O recurso não comporta provimento. Acerca da busca e apreensão sem mandado judicial, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que a validade da medida depende da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões que indiquem a situação flagrancial no interior do imóvel. Nesse particular, o in gresso em domicílio alheio, para ser regular, depende da existência de fundadas razões que constituam justa causa e sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental envolvido. Somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível vulnerar o direito em questão e configurar legítima intervenção restritiva do Estado. Nessa esteira, na busca de um verdadeiro direito penal do equilíbrio, conforme expressão consagrada por Rogério Greco, deve-se realizar um necessário juízo de ponderação e cotejo de valores, levando-se em consideração a inexistência de direitos absolutos. Restou definido que o ingresso no domicílio de alguém, para ser válido e regular, depende da existência de fundadas razões que amparem a mitigação do direito fundamental em questão. Somente nos casos em que o contexto fático anterior à invasão domiciliar permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível levar adiante a medida extrema. Eis a ementa do julgado: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe 10/05/2016). No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a matéria foi debatida e aclarada no julgamento do HC n. 608.405/PE, da Relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe 14/04/2021: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. COMPROVAÇÃO DA VOLUNTARIEDADE. ÔNUS ESTATAL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ANULAÇÃO DA DEMANDA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição da República, consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). 3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 2/3/2021), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que, do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial, se possa, objetiva e concretamente, inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. 4. O contexto fático delineado nos autos não serviu de suporte para justificar a ocorrência de uma situação de flagrante que autorizasse a violação de domicílio. Em outros termos, as circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais na residência do réu não evidenciaram, quantum satis e de modo objetivo, as fundadas razões que justificassem a entrada na sua morada, de maneira que a simples avaliação subjetiva dos agentes estatais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso no domicílio. 5. As regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos servidores castrenses de que o paciente ou os pedreiros, que trabalhavam no local, ou o locatário do sítio (este, inclusive, declarou a propriedade de todo o material lá encontrado) teriam autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso no domicílio do acusado, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em desfavor do réu. 6. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a captura de crack, após invasão desautorizada da residência do paciente -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre o ingresso no domicílio (permeado de ilicitude) e a apreensão das substâncias entorpecentes. 7. Justifica-se a anulação da demanda judicial, se são ilegais os elementos de convicção colhidos por meio da entrada ilícita no domicílio do réu, se eles deram suporte à peça acusatória ofertada e contaminaram todas as evidências daí decorrentes. A falta de plausibilidade jurídica para a diligência afeta a própria instauração da persecução criminal, assim como todas as provas que dela se sucederam. 8. Ordem concedida para reconhecer a ilicitude das provas obtidas pelo ingresso no domicílio do paciente, sem o seu consentimento válido, e as que dela decorreram e, em consequência, anular, ab initio, a ação penal, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia, desde que apoiada em dados supervenientes, obtidos com atenção aos limites definidos no art. 5º, XI, da Constituição da República, e com estrita observância aos ditames previstos no art. 41 do Código de Processo Penal. Assim, o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. BUSCA DOMICILIAR. APREENSÃO DE 4 TIJOLOS DE MACONHA E OUTRAS 2 PORÇÕES DA REFERIDA DROGA. SUSCITADA ILEGALIDADE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TESE AFASTADA. INFORMAÇÃO PORMENORIZADA ACERCA DA PRÁTICA DELITIVA. PORTÃO DO DOMICÍLIO ABERTO. ODOR DE ENTORPECENTE IDENTIFICADO POR CÃO FAREJADOR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência. Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão fornecer elementos que permitam aos agentes de segurança ter certeza para além da dúvida razoável a respeito da prática delitiva no interior do imóvel é que se mostra viável o sacrifício do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio. 2. No caso, verifica-se a existência de justa causa para a entrada no domicílio. Com efeito, a ação policial se deu mediante informações pormenorizadas acerca da prática delitiva no local, com indicação precisa do endereço em que era praticado o tráfico. Os policiais para lá se dirigiram e encontraram o portão aberto, constando que o cão farejador identificou o odor de entorpecentes. Portanto, a entrada dos policiais não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 876.277/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.). Grifos acrescidos. Acerca da nulidade afirmada pela defesa, assim se manifestou o Tribunal de origem (e-STJ fl.56): "(..) Analisando os autos de origem, constatei que a justa causa restou mais do que justificada através dos depoimentos dos agentes públicos que descreveram que empreenderam diligências durante 2 (dois) meses, com o fito de acompanhar a suposta prática de drogas que ocorria no centro da cidade e que, diante do apelo dos comerciantes locais empreenderam campana, observando a movimentação na Rua Zacarias Alves, nº 113, município de Itabaianinha/SE, residência do Paciente. Nesta perspectiva, asseveraram que no dia 26.03.2024, por volta das 15:30h, receberam a informação de que uma grande quantidade de drogas havia chegado na casa do Paciente, razão pela qual deslocaram-se até o local e, chegando lá, sentiram o cheiro da droga, além de avistarem um adolescente conhecido pela equipe policial ingressando na casa para, supostamente, comprar o entorpecente. Em vista disso, adentraram a residência, com a autorização do Paciente, que estava deitado no sofá, tendo encontrado, após as diligências, todo o material ilícito descrito no Auto de Exibição e Apreensão às fls. 33/34 dos autos de origem (..)". Nota-se, portanto, que a análise realizada encontra-se em linha com a jurisprudência desta Corte acerca da validade da diligência, consoante demonstrado. Assim, restou demonstrado o elemento "fundadas suspeitas" apto a justificar e autorizar busca domiciliar, inexistindo qualquer ilegalidade na abordagem realizada pelos policiais. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demanda inviável dilação probatória em sede de habeas corpus. Por consequência, carece de viabilidade a tese de relaxamento da prisão preventiva. Com efeito a prisão cautelar encontra-se devidamente fundamentada nos autos, não se constatando qualquer flagrante ilegalidade. Senão, veja-se (e-STJ fls. 57/59): "(..) Nesta perspectiva, a decisão que converteu o flagrante em preventiva restou assim motivada: "a) Da existência de crime e indícios suficientes de autoria A fumaça do bom direito deve ser assentada nos indícios de autoria e na materialidade do crime. A propósito desses requisitos, o exame realizado para fins de homologação da prisão em flagrante já demonstrou satisfatoriamente o seu atendimento. b) A existência de requerimento de decretação da prisão preventiva Em conformidade com o disposto no art. 311 do CPP, a prisão preventiva somente tem cabimento quando houver requerimento ("do Ministério Público, do querelante ou do assistente") ou representação ("da autoridade policial"). No caso de que se trata, houve representação, o que satisfaz a exigência legal para cabimento da medida excepcional. c) Dos pressupostos contidos no art. 312 do CPP O caput do art. 312 afirma que "a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal." Esses elementos correspondem ao que se convencionou chamar de pressupostos para decretação da prisão preventiva. No caso em exame, a medida excepcional se justifica para o fim de garantir a ordem pública. Eis os porquês. No caso em comento, há a necessidade do acolhimento da representação pela prisão preventiva do flagranteado, uma vez que o contexto fático até então apresentado autoriza a conclusão sumária de que, em tese, se trata de atividade praticada como possível meio de sustento, até pelas circunstâncias de que um terceiro (adolescente) estava indo até a residência do flagranteado para adquirir a possível droga (vide laudo de constatação provisória de pp. 36/37) supostamente comercializada pelo flagranteado e seu filho, adolescente. Mais que isso, tem-se que parte da droga entregue/encontrada estava, pelo que consta, acondicionada em três bolsas maiores escondidas no guarda-roupas da filha recém nascida (13 dias de vida) do flagranteado, com a ressalva, ainda, que na máquina de lavar roupas haviam dois tablets cortados de possível maconha. De mais a mais, a quantidade da substância da possível droga (vide laudo preliminar de pp. 36/37) evidencia a necessidade de proteção da ordem pública, uma vez que o Auto de Exibição e Apreensão de n.º 2.142/2024 (p. 33) indica a apreensão, na residência do flagranteado, de 67 (sessenta e sete) unidades de (supostamente) maconha, embaladas para uso, mais 154 (cento e cinquenta e quatro) unidades de cocaína, igualmente embaladas para uso, mais 480g de maconha, mais 21 (vinte e uma) pedras de, em tese, crack. Além da quantidade do suposto entorpecente, tem-se a variedade das substâncias (crack, maconha, cocaína), o que reforça ainda mais a presunção suficiente de que a tipificação provisória do presente auto de prisão em flagrante seria para fins de comércio habitual e uso de tal atividade como próprio meio de subsistência. Por fim, conjugando tais aspectos com o fato de que o flagranteado, em tese e supostamente, praticou tais condutas valendo-se dos esforços do seu filho adolescente e utilizando pertencentes da filha recém-nascida, tem-se a demonstração do perigo na hipótese de liberdade do flagranteado, já que quando nessa condição acabou por expor, supostamente, até mesmo seus filhos ainda menores à atividade ilícita e dentro da própria residência, sendo dever do Estado a garantia da absoluta prioridade e proteção dos incapazes. d) Do requisito contido no art. 313 do CPP O delito no qual a conduta do(a) Flagranteado(a) está tipificada é apenado com pena privativa de liberdade cuja pena máxima é superior a 04 (quatro) anos (art. 33 da Lei 11.343/2006), o que autoriza concluir ter cabimento a prisão preventiva, nos termos do do art. 313, I, do CPP. Nesse passo, decreto a prisão preventiva, ante o preenchimento do requisito do inciso I, do art.313, do CPP e necessidade de garantia da ordem pública e perigo concreto gerado pela liberdade do flagranteado." A decisão acima transcrita restou escorreitamente fundamentada, indicando de forma pontual e contundente a imperiosidade de resguardar a ordem pública, tendo em vista, inclusive, a apreensão de 67 (sessenta e sete) unidades de maconha embalada para uso, 154 (cento e cinquenta e quatro) unidades de cocaína embalada para uso, 480 (quatrocentos e oitenta) gramas de maconha, 4 (quatro) pacotes com 100 (cem) unidades de sacos ziplock cada, além de 21 .(vinte uma) pedras de crack (..)". Grifos acrescidos. Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA