HC 871510 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA PELO MORADOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, ausente a comprovação de que a permissão do agravante foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). 2. No âmbito desta Corte Superior, está consolidado o entendimento segundo o qual o ônus da comprovação do livre consentimento do morador é do Estado. 3. Agravo regimental ministerial desprovido. A parte recorrente alega a ocorrência de violação do art. 5º, XI, da Constituição Federal e a existência de repercussão geral da matéria tratada. Sustenta a validade da busca e apreensão domiciliar realizada no caso concreto, argumentando que (fl. 128): .. verificam-se as fundadas razões para o ingresso na residência, pois, após investigação preliminar, "os policiais militares efetuaram a abordagem do corréu MATHEUS justamente porque tinham notícias de seu envolvimento com o tráfico, o que restou comprovado diante da apreensão de droga no terreno baldio, em local por ele mesmo indicado, vindo o corréu a confessar que a droga apreendida era destinada a comercialização. E o corréu MATHEUS estava residindo/hospedado, ainda que temporariamente, na residência do acusado CLAUDEMIR, que também era apontado em denúncias anônimas por atuação na traficância, inclusive em coautoria com MATHEUS, de modo que a equipe policial se dirigiu à residência, onde foram apreendidos mais invólucros de "cocaína", ocultos em um carrinho de brinquedo .. . Acrescenta que " .. o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 1.342.077/SP, entendeu que as exigências estabelecidas nos autos do HC nº 598.051/SP (filmagem ou autorização por escrito para validar o ingresso consentido) desrespeitam os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral da Suprema Corte e violam o princípio constitucional da separação dos Poderes, transmutando o julgador em legislador positivo" (fl. 127). Requer, ao final, a admissão do recurso e a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal. É o relatório. Consoante os fundamentos da decisão mantida pelo julgado impugnado, o ingresso forçado no domicílio do recorrido encontrar-se-ia em desacordo com a tese de repercussão geral firmada para o Tema n. 280 do STF. A propósito, no provimento singular mantido pelo acórdão recorrido, constou o seguinte (fls. 91-92 - destaque acrescido): O Tribunal de origem manteve a validade das provas sob os seguintes fundamentos: .. Ou seja, ainda que a Constituição disponha acerca da inviolabilidade de domicílio como direito fundamental, cediço que ela não é absoluta, mas relativa, excetuando-se o flagrante delito. Acrescento, ainda, que o Supremo Tribunal Federal fixou interpretação no sentido de que é lícita a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial quando amparada em fundadas razões, que podem ser justificadas , indicando que dentro do imóvel esteja ocorrendo a posteriori situação de flagrante delito (Tema 280 - RE 603.616, Relator Min. GILMAR MENDES). Dito isso, colhe-se dos autos que os policiais militares Márcio Aparecido Prins e Jonathan Chiaratti Jacinto, ouvidos em ambas as fases processuais (mov. 1.3 e 1.4, e mov. 131.2 e 131.3) relataram, em essência, que os acusados já eram conhecidos no meio policial e haviam denúncias recebidas pelo setor de inteligência apontando que CLAUDEMIR (vulgo "Juninho") exercia a traficância no conjunto "Ventania", e que MATHEUS (vulgo "Quebrada), após uma desavença em Porecatu, estaria na cidade para ajudar CLAUDEMIR no tráfico de drogas. Relataramos agentes que em patrulhamento, visualizaram MATHEUS e efetuaram sua abordagem, expondo ao mesmo a existência das denúncias em seu desfavor, ocasião em que o réu disse confessou a traficância e indicou que a droga estava em um terreno baldio próximo, para onde a equipe se deslocou e apreendeu invólucros com "maconha" e "cocaína", tendo MATHEUS assumido a propriedade da droga, dando conta que na residência em que estava abrigado (pertencente a CLAUDEMIR), não havia drogas. A equipe se deslocou até a casa de CLAUDEMIR, que negou qualquer envolvimento com os entorpecentes apreendidos e franqueou a entrada da equipe, dando conta aos policiais que se algo de ilícito fosse apreendido nos pertences de MATHEUS era de responsabilidade somente do mesmo. Em buscas iniciais na residência, nada foi encontrado, todavia, em dado momento, um dos policiais pegou um carrinho que estava em cima de um televisor e percebeu um barulho estranho, ocasião em que CLAUDEMIR chegou a dizer "perdi, perdi", sendo constatado na sequência que no interior do objeto haviam vinte invólucros de "cocaína". O que se constata, portanto, é que os policiais militares efetuaram a abordagem do corréu MATHEUS justamente porque tinham notícias de seu envolvimento com o tráfico, o que restou comprovado diante da apreensão de droga no terreno baldio, em local por ele mesmo indicado, vindo o corréu a confessar que a droga apreendida era destinada a comercialização. E o corréu MATHEUS estava residindo/hospedado, ainda que temporariamente, na residência do acusado CLAUDEMIR, que também era apontado em denúncias anônimas por atuação na traficância, inclusive em coautoria com MATHEUS, de modo que a equipe policial se dirigiu à residência, onde foram apreendidos mais invólucros de "cocaína", ocultos em um carrinho de brinquedo. Ainda que o apelante se insurja no sentido de que não foram juntadas as citadas denúncias anônimas, tal fato, por si só, não afasta a legalidade da prisão e da licitude das provas colhida, isso porque evidenciada a situação clara de flagrante, diante do contexto anterior (apreensão de droga com o corréu MATHEUS), o ingresso na residência pelos agentes públicos para a busca domiciliar, no local em que o mesmo estava residindo, não implica em violação, visto que existiam fundadas razões para a medida. Não restam dúvidas, portanto, de que as circunstâncias fáticas se ajustam à hipótese de flagrante (artigo 302, Código de Processo Penal), não se constatando qualquer ilegalidade ou nulidade que enseje a contaminação das provas colhidas e eventual desconformidade com o mandamento constitucional. Por igual, não há como se acolher a pretensão absolutória, seja pela tese de atipicidade da conduta ou, ainda, por insuficiência probatória." (e-STJ, fls. 26-28; sem grifos no original) Como se verifica, o Tribunal de origem afastou a tese de violação de domicílio, sob o fundamento de que, nos casos de flagrante delito, é permitido que a autoridade policial adentre na residência do indivíduo, sem a devida ordem judicial. Anotou, ainda, que a ação policial foi autorizada pelo paciente - versão essa negada pela defesa, que afirma a falta da voluntariedade no consentimento do réu. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616-RG/RO, concluiu que: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Confira-se, a propósito, a ementa do referido acórdão: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE n. 603.616, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Mérito, DJe de 10/5/2016.) Ao editar o precedente qualificado, a Suprema Corte concluiu que a denúncia anônima, por si só, não justifica o afastamento da inviolabilidade do domicílio, mas também admitiu que o policial, ao decidir pelo ingresso, a considere em conjunto com outras "circunstâncias exigentes" - tais como "a destruição de provas relevantes, a fuga de um suspeito, ou alguma outra consequência que frustre indevidamente esforços legítimos de aplicação da lei" -, que tornariam válida a medida invasiva. No caso, esta Corte Superior entendeu que a denúncia anônima e a prévia apreensão de substâncias entorpecentes não justificariam o ingresso em domicílio sem mandado judicial. Dessa forma, considerada a complexidade do caso, que, ao menos em princípio, extrapola as balizas fixadas no Tema n. 280 do STF, verifica-se a necessidade de submissão da controvérsia à apreciação do Supremo Tribunal Federal para a resolução de eventual dissonância com o precedente vinculante. Cabe acrescentar, ainda, que, caso reconhecida a justa causa para o ingresso forçado, a autorização do morador para a entrada se tornaria prescindível, tornando-se desnecessário aguardar a conclusão do julgamento do RE n. 1.368.160/RS (Tema n. 1.208 do STF). Por fim, uma vez que, no julgamento do recurso de sua competência, o órgão prolator do acórdão recorrido manteve decisão que considerou a tese de repercussão geral em apreço, tem-se por desnecessária a devolução dos autos para possível retratação, superado o comando do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil. Ante o exposto, nos termos do art. 1.030, V, c, do Código de Processo Civil, admito o recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. PRÉVIA APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ILICITUDE DA DILIGÊNCIA. INVALIDAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS. APARENTE DISSONÂNCIA COM O TEMA N. 280 DO STF. DEVOLUÇÃO AO ÓRGÃO COLEGIADO PARA RETRATAÇÃO. DESNECESSIDADE. TESE CONSIDERADA NO JULGADO RECORRIDO. RECURSO ADMITIDO.