AREsp 2836011 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA DECRETAÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alegação de nulidade por omissão no acórdão dos embargos de declaração não subsiste quando a matéria foi devidamente enfrentada no voto, com referência expressa aos elementos de investigação apresentados pela autoridade policial. 2. A busca e apreensão domiciliar foi devidamente fundamentada em elementos concretos colhidos em investigação conduzida pela DEFRON, não havendo ilicitude nos elementos de prova obtidos. 3. A revisão do entendimento firmado pela instância ordinária sobre a suficiência da motivação da medida constritiva demandaria reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. 4. A majoração da pena-base encontra respaldo na valoração negativa da natureza altamente lesiva da substância entorpecente apreendida e na expressiva quantidade envolvida (142g de crack), circunstâncias que extrapolam a gravidade inerente ao tipo penal e justificam a exasperação, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. O afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi devidamente justificado em elementos concretos constantes dos autos, tais como o uso da residência como entreposto de drogas, a elevada quantidade de entorpecentes, a apreensão de arma de fogo e a confissão do envolvimento reiterado na atividade criminosa. 6. A manutenção do regime inicial fechado, mesmo diante de pena inferior a 8 anos, está fundamentada na valoração negativa de circunstância judicial preponderante, conforme autorizado pelos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal e pela jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. 7. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por HUCLEI CLAUDIO CRISTALDO contra decisão que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. Em suas razões, sustenta o agravante, em suma, nulidade do acórdão dos embargos de declaração, por omissão quanto à falta de justa causa e fundamentação da decisão que autorizou a busca e apreensão. Alega também ilicitude das provas obtidas, violação aos arts. 240, 315, 564, V, e 619 do Código de Processo Penal, bem como inaplicabilidade da Súmula 7/STJ. No mérito, impugna a elevação da pena-base em dois anos com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida, requerendo a aplicação da fração de 1/6. Postula ainda o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação do regime semiaberto. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA DECRETAÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alegação de nulidade por omissão no acórdão dos embargos de declaração não subsiste quando a matéria foi devidamente enfrentada no voto, com referência expressa aos elementos de investigação apresentados pela autoridade policial. 2. A busca e apreensão domiciliar foi devidamente fundamentada em elementos concretos colhidos em investigação conduzida pela DEFRON, não havendo ilicitude nos elementos de prova obtidos. 3. A revisão do entendimento firmado pela instância ordinária sobre a suficiência da motivação da medida constritiva demandaria reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. 4. A majoração da pena-base encontra respaldo na valoração negativa da natureza altamente lesiva da substância entorpecente apreendida e na expressiva quantidade envolvida (142g de crack), circunstâncias que extrapolam a gravidade inerente ao tipo penal e justificam a exasperação, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. O afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi devidamente justificado em elementos concretos constantes dos autos, tais como o uso da residência como entreposto de drogas, a elevada quantidade de entorpecentes, a apreensão de arma de fogo e a confissão do envolvimento reiterado na atividade criminosa. 6. A manutenção do regime inicial fechado, mesmo diante de pena inferior a 8 anos, está fundamentada na valoração negativa de circunstância judicial preponderante, conforme autorizado pelos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal e pela jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. 7. Agravo regimental não provido. VOTO O agravo regimental não merece provimento. No caso, a decisão agravada encontra-se redigida nos seguintes termos (e-STJ fls. 658/669): Presentes os pressupostos de admissibilidade e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso especial, entretanto, não merece ser acolhido. Ab initio, rejeito a preliminar de nulidade do acórdão dos embargos de declaração, ao argumento de que o suposto vício apontado pela defesa (ausência de indicação de quais teriam sido as diligências prévias realizadas pela polícia) não fora sanado. No ponto, o Tribunal de origem destacou que o referido tópico foi enfrentado no julgamento do apelo, uma vez que o acórdão indicou o relatório da investigação apresentado pela autoridade policial (que menciona as diligências realizadas), bem como pontuou que os policiais monitoraram o imóvel em dias alternados e entrevistaram informalmente morador da região. Logo, não há que se falar em omissão. (e-STJ fl. 509). A preliminar de nulidade das provas, por carência de fundamentação da decisão que determinou a busca e apreensão, foi rejeitada pelo Tribunal de Justiça local com base na seguinte fundamentação (e-STJ fls. 467/468): Consta dos autos que o delegado de polícia do DEFRON apresentou representação para expedição de mandado de busca e apreensão, sendo que, após ouvir o ministério público, o magistrado singular deferiu a busca e apreensão. Confira-se a decisão (autos n. 0001673-58.2023.8.12.0019): transcrição da decisão de 1o grau Observa-se da decisão acima transcrita que o deferimento do mandado de busca e apreensão domiciliar foi calcado em elementos concretos, tendo o juiz justificado sua necessidade em razão dos elementos colhidos no relatório de investigação apresentado pela autoridade policial, e por entender estarem presentes os requisitos do art. 240, § 1º, "a", "b", "e", e "h", do CPP. Também não há que se falar em ausência de justa causa, pois extrai- se do relatório de investigação apresentado pela autoridade policial que, após terem recebido informações de que a residência estaria sendo utilizada para fins ilícitos, começaram uma investigação, sendo que identificaram a pessoa de Huclei Cláudio Cristaldo como suposto responsável pelo local e pela negociações ilícitas, bem como passaram a monitorar o imóvel em dias alternados e entrevistaram informalmente um morador da região. Logo, verifica-se que o deferimento do mandado de busca e apreensão não teve fundamento tão somente em denúncia anônima, mas sim em investigações e diligências realizadas pelos agentes da DEFRON, os quais concluíram pela existência de fundada suspeita que justificava a expedição do mandado. Nesse cenário, não se sustenta a tese defensiva de ilegalidade dos elementos de informação decorrentes da decisão que determinou a busca e apreensão, uma vez que presente justa causa e a decisão foi fundamentada. No ponto, inexistem ilegalidades. A Corte local, após detida análise do conjunto probatório, com transcrição das decisões e do parecer ministerial, concluiu que o Magistrado de Primeiro Grau justificou, de maneira eficaz, o deferimento do pedido feito pela Autoridade Policial, notadamente porque foi pautado em investigações e diligências realizadas pelos agentes da DEFRON, os quais concluíram pela existência de fundada suspeita que justificava a expedição do mandado (e-STJ fl. 468). Rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, como requer a defesa, para concluir pela nulidade do processo, por fundamentação inidônea das decisão apontada, importaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. Prosseguindo, no tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: AgRg no HC n. 818.672/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023; AgRg no AREsp n. 1.654.908/RN, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.229.468/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023; AgRg no HC n. 798.793/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no HC n. 784.101/SC, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023. Salienta-se, que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp 1.986.657/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp 1.995.699/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. Em relação a este tópico, a Corte Local manteve a sentença condenatória nos seguintes termos (e-STJ fls. 471 e ss.): .. A pena-base do apelante foi fixada nos seguintes termos: "A natureza e a quantidade da droga determinam o aumento da pena em 02 anos. A culpabilidade, entendida como a reprovabilidade da conduta, não foi superior ao previsto na lei de regência; quanto aos antecedentes, conforme firme entendimento do e. STJ, em respeito ao principio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada; sua conduta social, pelo mesmo motivo, não pode ser utilizada em seu desfavor e, além disso, outros elementos não há para que essa circunstância aumente sua pena; quanto à personalidade do agente são necessários elementos técnicos para sua aferição e tais elementos não constam nos autos; os motivos do crime estão previstos no próprio tipo penal; as circunstâncias foram normais; as consequências do crime foram graves e já são punidas na tipicidade objetiva do delito; não há que se falar em comportamento da vítima. Sopesadas essas circunstâncias, fixo sua pena-base em: A) para o tráfico: 07 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato." Observa-se que o magistrado singular elevou a pena-base em 2 anos de reclusão e 200 dias-multa por entender como negativa a circunstância judicial da natureza e quantidade da droga apreendida. O art. 42 da Lei de Drogas dispõe que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente"(destaquei). No caso, a natureza altamente perniciosa da droga apreendida em poder do recorrente ("crack") e a elevada quantidade (142 kg), por resultarem em maior afetação ao bem jurídico tutelado pela norma (saúde pública), devem ser consideradas como fator prejudicial no âmbito da dosimetria penal, inclusive com valoração preponderante, conforme dicção expressa do artigo 42 da Lei n. 11.343/06. Assim, agiu com acerto o magistrado singular ao considerar desfavorável a circunstância judicial preponderante. Com relação ao quantum de aumento, entendo que também não há qualquer reparo a ser feito, uma vez que entendo como razoável e proporcional que se faça a divisão pelo espaçamento mínimo e máximo da pena abstrata prevista para o delito no patamar de 1/8, na medida em que o art. 59 do CP elenca oito circunstâncias judiciais; sendo que, no caso de crime de tráfico de drogas, deve-se levar em conta, ainda, a existência da circunstância da natureza e quantidade da droga, prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/06. Logo, considerando o intervalo entre as penas máxima e mínima do crime de tráfico de drogas (10 anos), mostra-se proporcional e razoável a elevação da pena-base em 2 anos de reclusão e 200 dias-multa ante a negativação da quantidade e natureza do entorpecente. Nesse cenário, mantenho a pena-base fixada na sentença. Na hipótese em análise, a elevada quantidade e a natureza altamente deletéria da droga apreendida (142 kg de crack) justificam a majoração da pena-base em 2 anos, por extrapolar o tipo penal, não se mostrando desproporcional, devendo ser mantido tal fundamento. A utilização de fração superior a 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador se encontra devidamente fundamentada. Se trata do crime de tráfico de drogas, no qual a natureza e a quantidade de entorpecentes são vetores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e devem ser analisado em conjunto com os vetores do art. 59 do CPP. Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, registro que "a criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização". (REsp n. 1.329.088/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 13/3/2013, DJe de 26/4/2013.) Dessa forma, mencionada causa de diminuição da pena incide apenas quando cumulativamente preenchidos os requisitos constantes do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Ou seja, o paciente tem que ser primário, sem antecedentes, e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo, assim, a pena ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. Oportuno destacar que "a Terceira Seção desta Corte, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP, bem como o REsp n. 1.977.027/PR, este último sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1139), firmou o entendimento de que a quantidade, natureza e a variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para se concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas de modo a afastar a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006". (AgRg no AREsp n. 2.441.519/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.) No particular, o Tribunal a quo manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na higidez das provas arroladas aos autos, destacando que as circunstâncias do caso concreto evidenciam envolvimento do agente com a criminalidade. Veja (e-STJ fls. 472 e ss): Na sequência, pleiteia o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ao argumento de preencher os requisitos legais para tanto. Inviável a pretensão, pois para a aplicação da minorante faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. No caso, embora o apelante seja primário e tenha bons antecedentes, as circunstâncias da apreensão (decorrentes de denúncias e investigações que apontavam que a casa do acusado funcionava como entreposto de droga) e a quantidade de droga apreendida (142 kg de crack) demonstram que o acusado aderiu, ainda que momentaneamente, à organização criminosa voltada à traficância. Ressalte-se que no tráfico de drogas há uma grande rede de cooperação, nela se enquadrando o apelante, o qual era responsável por manter em sua residência um caminhão que guardava grande quantidade de entorpecentes, o que demonstra se tratar de elo indispensável de uma grande organização criminosa, ramificada em diversos níveis de atuação e competência, seja na compra, transporte, guarda, divisão, entrega, venda e recebimento das importâncias devidas. Ademais, como bem pontuou o magistrado na sentença, "o privilégio previsto no artigo 33, § 4º da lei em comento não pode ser aplicado pois o sentenciado disse que vinha exercendo esse serviço já havia algum tempo, sendo que esse não foi o primeiro depósito." Diante de tais elementos, impossível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Na espécie, o Tribunal a quo, ao manter o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, consignou que as circunstâncias do crime (as denúncias e investigações revelaram que a casa do recorrente seria um entreposto de drogas), a quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas no caminhão mantido em sua residência (142 kg de crack), confirmam que o envolvido se dedicava a atividades ilícitas, razão pela qual não há falar na aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em virtude da ausência de preenchimento dos requisitos cumulativos. Ademais, houve localização simultânea de arma de fogo e munição na residência do recorrente. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, pode ser valorada como fundamento indicativo de dedicação do réu à atividade criminosa, o que reforça o afastamento da aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nessa linha, os seguintes julgados: A quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do delito indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, inviabilizando a aplicação da causa de diminuição de pena. A alteração da conclusão das instâncias ordinárias demanda o reexame de prova, que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. .. (AgRg no AREsp n. 2.310.650/GO, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 9/6/2025.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO E DO ARTIGO 16, §1º, INCISO IV, DA LEI N. 10.826/2003. CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.3434/06. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 5. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido da possibilidade da valoração da apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, como fundamento indicativo de dedicação do réu à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. No presente caso, no mesmo contexto, além da condenação pelo crime de tráfico, o acusado fora condenado pelo crime do art. 16, §1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, devido a apreensão de grande quantidade de material bélico, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa. 6. Não bastasse, ainda, o agravante ostenta condenação anterior com trânsito em julgado, indevidamente não sopesada na fixação das reprimendas, o que inviabiliza a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.345.948/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PRECEDENTES. 1. No caso, ao vedar a incidência do redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), as instâncias ordinárias sopesaram tanto a natureza e a quantidade de drogas quanto as circunstâncias do flagrante - apreensão de arma de fogo -, que, na perspectiva do órgão julgador, demonstram a dedicação do paciente a atividades criminosas. .. 5. Agravo regimental improvido (AgRg no HC n. 720.065/CE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022). No presente caso, no mesmo contexto, além da condenação pelo crime de tráfico, o acusado fora condenado pelo crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, devido à apreensão de material bélico, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito - enunciado da Súmula 440 deste Tribunal. Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC n. 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n. 344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016. No particular, o recorrente foi condenado pela pratica do crime de tráfico de drogas, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pelo porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, à pena 1 (um) ano de detenção, além de multa. A Corte local manteve, no acórdão recorrido, o regime prisional fechado. Confira-se (e-STJ fls. 473 ): A sentença fixou o regime inicial fechado para o crime de tráfico de drogas e a defesa pediu o abrandamento para o semiaberto. Os critérios para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, dispostos no art. 33, § 2º e § 3º, do CP, são: a quantidade da pena aplicada, a reincidência do réu e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. No caso, embora o réu tenha sido condenado à pena inferior a oito anos e seja tecnicamente primário, fato é que a circunstância judicial preponderante foi negativada, o que impõe a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º ,do CP. No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, do CP, embora estabelecida a pena definitiva em 7 anos de reclusão, o acusado teve a consideração de circunstância judicial negativa (natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida) para a exasperação da pena-base, o que justifica a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes: AgRg no AREsp n. 1.869.865/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024; AgRg no AREsp n. 2.306.731/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023; AgRg no HC n. 857.088/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023; RCD no HC n. 831.531/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.; AgRg no AREsp n. 2.360.913/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023; AgRg no AREsp n. 2.372.961/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023. A existência de circunstância judicial desfavorável, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda dos pacientes no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (AgRg no HC n. 976.137/MT, minha relatoria Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alíneas a e b do RISTJ, e na Súmula n. 568/STJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. Inicialmente, quanto à alegada nulidade do acórdão dos embargos de declaração, inexiste o vício apontado. A matéria referente à motivação da busca e apreensão foi devidamente apreciada no acórdão recorrido, que indicou a existência de relatório de investigação produzido pela autoridade policial, destacando-se que os policiais monitoraram o imóvel e realizaram entrevistas informais com moradores da região. Dessa forma, não se trata de ausência de fundamentação, mas de mera irresignação com o conteúdo decisório, o que não configura omissão sanável por embargos declaratórios. No tocante à suposta ausência de justa causa e motivação idônea para o deferimento da medida de busca e apreensão, a Corte de origem expressamente consignou que o pedido da autoridade policial foi instruído com elementos concretos colhidos durante a investigação, tendo o Juízo singular analisado tais elementos e concluído pela presença dos requisitos legais exigidos pelo art. 240 do Código de Processo Penal. Ressaltou-se que a medida não foi fundamentada exclusivamente em denúncia anônima, mas em investigações efetivamente conduzidas pelos agentes da DEFRON. Assim, a tese de ilicitude das provas também não merece prosperar. Rever a conclusão do acórdão recorrido quanto à suficiência da fundamentação apresentada implicaria necessário reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. No que se refere à dosimetria da pena, a majoração da pena-base foi devidamente fundamentada com base na natureza e na quantidade da droga apreendida (142 kg de crack), circunstâncias que extrapolam o tipo penal e justificam, por si só, a exasperação em 2 anos de reclusão. Tal fundamento encontra respaldo no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a preponderância desses fatores na fixação da pena. Assim, à luz da jurisprudência desta Corte, mostra-se acertado o entendimento no sentido de que não há critério aritmético rígido para a exasperação da pena, sendo legítima a majoração acima de 1/6 desde que fundamentada de forma concreta, como ocorreu no caso em apreço. Em relação à causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a instância ordinária afastou a sua aplicação com base em elementos dos autos que demonstram o envolvimento do acusado com a criminalidade organizada, notadamente a elevada quantidade de droga, o funcionamento do imóvel como entreposto e a apreensão simultânea de arma de fogo. Trata-se de fundamentos idôneos e suficientes para afastar a aplicação da benesse. Por fim, quanto ao regime prisional, a Corte de origem manteve o regime fechado considerando a valoração negativa de circunstância judicial, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Tal fundamentação atende aos requisitos exigidos pela jurisprudência consolidada desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, não havendo que se falar em ilegalidade. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.