REsp 2186012 - DECISAO

DECISÃO Em análise, recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, publicado na vigência do CPC/2015 e que se encontra assim ementado: TRIBUTÁRIO E DIREITO INTERTEMPORAL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. COFINS-IMPORTAÇÃO AERONAVE, PARTES E PEÇAS COM ALÍQUOTA ZERO. ILEGALIDADE DO ADICIONAL DE UM POR CENTO. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. JUROS MORATÓRIOS MENSAIS EQUIVALENTES À TAXA SELIC. 1. Não se aplica a tese do RE/RG 1.178.310-PR ("É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei 10.865/2004") porque está fundamentada exclusivamente em matéria constitucional. A questão é de natureza infraconstitucional de direito intertemporal ou transitório. 2. Como permite o art. 489/VI do CPC, "o precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou o tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa" (Enunciado 306 do Fórum Permanente de Processualistas Civis). Adicional da Cofins-importação para o setor aéreo 3. A Lei 10.865/2004, art. 8º, § 12, com a redação dada pela Lei 10.925/2004, reduziu a zero a alíquota da Cofins na importação de aeronave classificada na posição 88.02 da NCM, partes e peças. 4. Posteriormente a Lei 12.844/2013, art. 12, estabeleceu que "as alíquotas da Cofins-importação de que trata" o art. 8º da Lei 10.865/2004 "ficam acrescidas de um ponto percentual..". 5. O art. 12 da Lei 12.844/2013 é uma "norma geral" aplicável somente para majorar as alíquotas então existentes previstas nos incisos I e II e seus §§ do art. 8º da Lei 10.865/2004. Não fez nenhuma referência para os setores beneficiados com "alíquota zero", entre os quais a importação de aeronave, parte e peças prevista no § 12, itens VI e VII desse artigo (norma especial). É incompreensível "acrescer" o que não existia (a alíquota zero)! Lei específica 6. Cumpre observar que a Lei 10.865/2004, que regulamentou a COFINS-importação não previa a "alíquota zero" para aeronaves, partes e peças. Isso decorreu da Lei específica 10.925/2004, art. 6º (de que trata o art. 150, § 6º, da Constituição), caso em que a Lei geral 12.844/2013, que aumentou a alíquota para outros setores, não pode excluir esse benefício fiscal. 7. Previsto em "lei específica", o benefício da "alíquota zero" somente poderia ser excluído por outra lei igualmente específica ou que revogasse o § 12 do art. 8º da Lei 10.865/2004, conforme a "lei de introdução às normas do direito brasileiro" (art. 2º, § 1º). 8. A matéria não está pacificada no STJ, devendo, portanto, prevalecer a jurisprudência pacífica deste TRF-1 na mesma linha do REsp 1.840.139-SP, r. Ministro Napoleão Nunes, 1ª Turma em 15.09.2020, onde a questão foi precisamente examinada em caso semelhante para o setor de medicamentos. 9. Compensação. A compensação observará a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis etc), depois do trânsito em julgado (REsp repetitivo 1.164.452-MG, r. Ministro Teori Albino Zavaski, 1ª Seção/STJ em 25.08.2010). 10. Juros moratórios. Sendo indevida a majoração do tributo, impõe-se a compensação do indébito nos cinco anos anteriores ao ajuizamento (05.05.2020), incidindo somente juros moratórios mensais equivalentes à taxa Selic desde o recolhimento, nos termos do art. 39, § 4º da Lei 9.250/1995, não podendo ser cumulados com correção monetária. 11. Apelação da autora provida e acolhido o pedido. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados pelo Tribunal de origem. No recurso especial, o ente público apontou violação aos arts. 1.022, II, do CPC; 21 da Medida Provisória 540/2011; 21 da Lei 12.546/2011; 43 da Medida Provisória 563/2012; 53 da Lei 12.715/2012; 12 da Lei 12.844/2013; 8º, § 12, VI e VII, da Lei 10.865/2004; 8º, I, b, e II, b, da Lei 10.865/2004; e art. 8º, § 21, da Lei 10.865/2004, sustentando a nulidade do acórdão dos embargos de declaração, por supostos vícios de omissão não supridos pelo Tribunal de origem acerca dos dispositivos legais acima, bem como a exigibilidade do adicional de 1% da Cofins- importação, previsto no § 21 do art. 8º da Lei 10.865/2004, na importação da aeronave descrita nos autos. Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso. É o relatório. Passo a decidir. O recurso especial merece acolhida. Com relação à alegada violação ao art. 1.022, II, do CPC, considero a matéria prequestionada, pelo que passo à análise do mérito. Na origem, analisa-se ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito, na qual a parte autora pretende obter provimento jurisdicional que: (a) reconheça seu suposto direito ao não recolhimento do adicional da Cofins-Importação, à alíquota de 1%, nas importações de aeronaves (helicópteros) e partes/peças para suas manutenções, afastando, assim, a exigência prevista no art. 8º, § 21, da Lei federal 10.865/2004, e, por consequência, (b) reconheça seu alegado direito à repetição do indébito tributário, via compensação administrativa, referente aos recolhimentos efetuados desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ingresso desta ação, ou, subsidiariamente, (c) caso os pleitos principais (itens a e b) sejam indeferidos, ao menos reconheça o suposto direito da autora de aproveitar os pagamentos do adicional de Cofins-Importação (1%) efetuados desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ingresso desta ação como créditos escriturais aptos a serem utilizados para compensação com a Cofins-Faturamento devida dentro da sistemática não-cumulativa, afastando, assim, a vedação prevista no art. 15, §1º-A, da Lei federal 10.865/2004. Na sentença, o juiz julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, com condenação da parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados, estes, em 10% sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, §3º, I).. Interposta apelação, pela parte autora, o Tribunal de origem deu provimento ao mencionado recurso, para reformar a sentença e desobrigar a autora de pagar o adicional de 1% da Cofins na importação dos bens descritos na inicial com "alíquota zero", bem como assegurar a compensação dos valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, de acordo com a lei que estiver em vigor na data de sua efetivação, após o trânsito em julgado, com incidência de juros equivalentes à taxa Selic. Por conseguinte, a ré foi condenada ao pagamento dos honorários sobre o valor da condenação. Entretanto, assiste razão ao ente público, ora recorrente, pois a pretensão da parte autora está em manifesto confronto com a jurisprudência firmada pelo STF e por este STJ nos seguintes precedentes: a) o adicional de 1% da alíquota da Cofins-Importação, na aquisição de aeronaves e peças de aeronaves, é constitucional e legítimo (AgInt no REsp 1.729.513/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 13/8/2018); b) "a Cláusula de "Obrigação de Tratamento Nacional" não se aplica ao PIS/Cofins-Importação, sendo desnecessária a análise da existência efetiva de tratamento desvantajoso ao produto originário do exterior decorrente da majoração em 1% da alíquota da Cofins-Importação, visto que, ainda que se confirme tal desvantagem, não há que se falar em violação da referida cláusula, haja vista sua inaplicabilidade em relação às referidas contribuições. Precedente: REsp 1.513.436/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1º/12/2015, DJe 9/12/2015" (REsp 1.660.652/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31/10/2017); c) "em relação à alegada violação do art. 98 do CTN, pela quebra do princípio da não discriminação tributária prevista no acordo GATT, observa-se que essa matéria já foi apreciada na Segunda Turma desta Corte, nos autos do REsp 1.437.172/RS, Relator para acórdão Min. Herman Benjamin, chegando a colenda Turma ao entendimento de que "a Obrigação de "Tratamento Nacional" não se aplica ao PIS/COFINS-Importação"" (AgInt no REsp 1.732.627/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 11/6/2018; AgInt no REsp 1.828.976/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 26/10/2020; AgInt no REsp 1.732.631/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 11/6/2018); d) "não há incompatibilidade alguma entre a instituição de adicional de 1% e a existência de norma anterior que estabelece alíquota zero para determinado bem. Conforme prescreve o art. 12, III, da LC 95/1998, a alteração de lei pode ocorrer "por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo". In casu, o legislador optou pelo acréscimo de dispositivo (§ 21), o qual se dirige de forma ampla a todas as alíquotas do art. 8º ao enunciar que "As alíquotas da Cofins-Importação de que trata este artigo ficam acrescidas de um ponto percentual.."" (STJ, AgInt no REsp 1.899.384/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 01/07/2021). Com efeito, "o argumento de omissão acerca da incidência do art. 2º, § 2º, da LINDB, no sentido de que "norma geral posterior não revoga norma especial anterior, salvo expressamente", é incapaz de infirmar a conclusão adotada (art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015), pois foi dito e fundamentado que não há incompatibilidade alguma entre a instituição de adicional de 1% e a existência de norma anterior que estabeleça alíquota zero para determinado bem" (EDcl no AgInt no REsp 1.897.955/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/11/2021); e) "é incabível a interpretação sistemática sugerida pela ora agravante, porquanto se mostra extensiva em matéria de benefício fiscal, o que é vedado pelo art. 111 do CTN. Com efeito, a existência de alíquota zero para II, IPI, ICMS e para a própria Cofins-Importação, por si só, não configura óbice normativo à criação do adicional" (AgInt no REsp 1.897.955/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1/7/2021; EDcl no AgInt no REsp 1.899.384/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/11/2021); f) "o Supremo Tribunal Federal, no RE 1.178.310/PR, em repercussão geral, decidiu pela "constitucionalidade da majoração, em um ponto percentual, da alíquota da COFINS-Importação, introduzida pelo artigo 8º, §21, da Lei 10.865/2004, com a redação dada pela Lei 12.715/2012, e da vedação ao aproveitamento integral dos créditos oriundos do pagamento da exação, constante do §1º-A do artigo 15 da Lei 10.865/2004, incluído pela Lei 13.137/2015". A Suprema Corte negou existir contrariedade ao princípio da isonomia, justamente em razão do intuito do legislador de equalizar a tributação entre produtos nacionais e importados diante da nova CPRB. O § 21 do artigo 8º da Lei 10.865/2004 (incluído pela Lei 12.844/2013) fez literal adição às disposições já existentes, acrescentando um ponto percentual a todas as "alíquotas da Cofins-Importação de que trata este artigo". Não se trata, portanto, de revogação presumida de benefício. O acréscimo determinado pelo § 21 deve ser somado à alíquota dos bens importados previstos no § 12 do mesmo artigo, de forma homogênea, de tal sorte que não há como se manter a conclusão do órgão julgador a quo, pela aplicação da alíquota zero. A Cláusula de Obrigação de Tratamento Nacional não abrange a COFINS-Importação (REsp 1.924.670/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 8.4.2021; AgInt no AgInt no REsp 1.650.392/ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 24.9.2020)" (REsp 1.926.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19/11/2021; AgInt no REsp 1.900.812/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1/12/2021); e g) não há falar em distinguishing entre a situação debatida nos autos e a tese vinculante contida no Tema 1047/STF, uma vez que a Suprema Corte tem reconhecido a incidência da referida orientação, inclusive nos casos envolvendo a importação de aeronaves e peças (ARE 1.420.036 AgR/MG, relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/5/2023). No âmbito da Primeira Seção deste STJ, confiram-se os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SITUAÇÕES FÁTICO/JURÍDICAS DIVERSAS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. ADCIONAL DE 1% (UM POR CENTO). ART. 8º, § 21, DA LEI 10.865/2004. AQUISIÇÃO DE AERONAVES E PEÇAS DE AERONAVES. LEGITIMIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM A ORIENTAÇÃO DA CORTE. SÚMULA 168/STJ. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Para a comprovação de divergência jurisprudencial, impõe-se que os acórdãos confrontados tenham apreciado matéria idêntica, à luz da mesma legislação federal, dando-lhes, porém, soluções distintas. Precedentes. III - A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados impede o conhecimento dos embargos de divergência, que têm como escopo único uniformizar a jurisprudência do Tribunal, não se prestando para ser utilizado como via de rejulgamento do Recurso Especial. IV - Esta Corte firmou compreensão na mesma linha do acórdão embargado, segundo a qual a exigência do adicional de 1% (um por cento) na alíquota da Cofins-Importação, previsto no § 21, do art. 8º da Lei 10.865/2004, na aquisição de aeronaves e peças de aeronave, é legítima. V - Nos termos da Súmula 168/STJ, "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VII - Agravo Interno improvido (AgInt nos EREsp 1.896.233/DF, relator Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 1/9/2022). TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADCIONAL DE 1% (UM POR CENTO). ART. 8º, § 21, DA LEI 10.865/2004. AQUISIÇÃO DE AERONAVES E PEÇAS DE AERONAVES. LEGITIMIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM A ORIENTAÇÃO DA CORTE. SÚMULA N. 168/STJ. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. "Esta Corte firmou compreensão na mesma linha do acórdão embargado, segundo a qual a exigência do adicional de 1% (um por cento) na alíquota da Cofins-Importação, previsto no § 21, do art. 8º da Lei n.10.865/2004, na aquisição de aeronaves e peças de aeronave, é legítima" (AgInt nos EREsp 1.896.233/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 30/8/2022, DJe de 1/9/2022). 3. Nos termos da Súmula 168/STJ, "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 4. Agravo interno não provido (AgInt nos EREsp 1.897.526/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 21/11/2022). AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. ENTENDIMENTO DO STJ EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. TEMA 1.047/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.178.310/PR, sob o regime da repercussão geral, firmou a seguinte tese: "É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei 10.865/2004." (Tema 1.047/STF.) 2. No caso, o acórdão proferido pelo STJ está em sintonia com a orientação firmada pelo Pretório Excelso sob o regime da repercussão geral, de modo que deve ser mantida a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário. 3. Não há falar em distinguishing entre a situação debatida nos autos e a tese vinculante contida no Tema 1.047/STF, uma vez que a Suprema Corte tem reconhecido a incidência da referida orientação inclusive nos casos envolvendo a importação de aeronaves. Nesse sentido: RE 1.162.703-ED-AgR, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 21/11/2019. 4 . Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.896.235/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe de 16/12/2022). Sobre a mesma controvérsia, confiram-se, ainda, os seguintes precedentes da Corte Especial deste STJ: AgInt nos EREsp 1.900.892/MG, relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 6/6/2023; AgInt nos EREsp 1.926.749/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 28/9/2023; AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.899.079/MG, relator Ministro Og Fernandes, DJe de 29/9/2023; AgInt no RE nos EDcl no AgInt nos EREsp 1.927.994/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 5/12/2023. Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentença de improcedência dos pedidos formulados na petição inicial desta ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito, inclusive no tocante aos ônus sucumbenciais. Intimem-se. EMENTA